2021-03-05 14:20:55 來源：中國周刊

作者：陳吉棟，1984年出生，民建會員，法學(xué)博士，上海大學(xué)法學(xué)院講師。兼任上海大學(xué)大數(shù)據(jù)與人工智能法治研究中心執(zhí)行主任、華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院特聘研究員等職。

《民法典》對于智能社會的調(diào)整限度應(yīng)被重視。從原子到比特的變化，催生了人工智能法治研究由有效環(huán)境下法治如何影響個人，到法治所尋求的有效環(huán)境如何影響法治的轉(zhuǎn)向。遵循傳統(tǒng)民法形成的“主體-民事行為-民事權(quán)利（原則）-民事責(zé)任”的精神主線，探究人工智能時代的法治圖景愈加緊迫。即便通過“擬制”證成人工智能體的主體地位，仍需要以意志能力為要件；去中心化自治組織同時引發(fā)了比特空間的組織變革。智能合約若有精確數(shù)值即可能符合法律合同的構(gòu)造，但其解釋受制于分布式記賬與加密技術(shù)，傳統(tǒng)規(guī)范主義解釋路徑可能遭遇困難。通證及其背后的財產(chǎn)權(quán)的通證化溝通了原子與比特世界的財產(chǎn)價值，顯示出權(quán)利客體通證化的變革趨向，也構(gòu)建了通證經(jīng)濟(jì)的完整循環(huán)。由于數(shù)字化、自動化的深入，侵權(quán)責(zé)任也呈現(xiàn)出進(jìn)一步客觀化的趨勢。

一、從原子到比特的維度轉(zhuǎn)換 ：法治所尋求的有效環(huán)境如何影響法治

研究《民法典》的路徑非止一端，其對于智能社會的調(diào)整限度應(yīng)被重視。季衛(wèi)東教授將人工智能對社會系統(tǒng)的影響歸納為三方面：日常生活各方面的數(shù)字化、經(jīng)濟(jì)活動的重點從資源到數(shù)據(jù)、市場交易的形態(tài)從物品到服務(wù)。正是在這些影響下，人工智能時代呈現(xiàn)出智能網(wǎng)絡(luò)化、算法黑箱化、機(jī)器自主化三大基本特征。在法治領(lǐng)域，“代碼化法律”與“法律代碼化”的雙向運(yùn)動正在上演，新的秩序結(jié)構(gòu)正在形成，以代碼為代表的信息技術(shù)發(fā)揮著越來越重要的秩序供給功能。在此背景下，《民法典》所具有的鮮明時代特色主要體現(xiàn)在對以人工智能為代表的新興技術(shù)進(jìn)行了回應(yīng)。在這場由原子到比特的深度變革中，我們應(yīng)以何種維度審視《民法典》，引導(dǎo)和規(guī)范新型技術(shù)的功能與程限，這是當(dāng)下法律人在信息時代應(yīng)該致力解決的問題。

智能維度是什么，或者說為什么會發(fā)生觀察維度的轉(zhuǎn)換？回顧傳統(tǒng)的民法研究歷程，我們多以法律的視角去探知世界，目的是探究在某一項法律制度環(huán)境中，其對于民事主體的具體影響。但是在人工智能法治的相關(guān)研究中，這種傳統(tǒng)的觀察維度卻轉(zhuǎn)化為法治所尋求的有效環(huán)境如何影響法治。這種轉(zhuǎn)化背后的基本背景是 ：隨著信息技術(shù)的成熟，人類社會的經(jīng)濟(jì)價值發(fā)生了遷移，我們從擁有某物，或者說物理上的原子，變成了擁有信息，在數(shù)字環(huán)境中，信息意味著比特。這種從認(rèn)為原子具有經(jīng)濟(jì)價值的世界向信息具有比特價值的世界的轉(zhuǎn)變，催生了我們研究視角的轉(zhuǎn)變，也構(gòu)成了我們研究的重點。

如何認(rèn)知比特世界的法治圖景，涉及不同法律思維模式的選擇，就本文而言，傳統(tǒng)民法形成了一條相對清晰的精神主線，即民事主體通過法律行為創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，并為自己的行為可能引發(fā)的損害負(fù)法律責(zé)任，在當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)不明確、不周延時，可以通過法律原則予以解釋。依此精神主線觀察，《民法典》的主要問題即被歸納到權(quán)利主體、法律行為、權(quán)利義務(wù)（法律原則）、 法律責(zé)任等部分中，文章嘗試依此主線探析紛繁復(fù)雜的信息技術(shù)影響下的法治圖景，即首先檢視人工智能對于民事主體制度的沖擊與挑戰(zhàn)，討論主體行為在比特世界中的智能合約體現(xiàn)，其次分析主體權(quán)利的通證化趨勢，最后以智能駕駛為例討論比特世界民事責(zé)任的客觀化趨勢。由此，可以探尋《民法典》的智能維度，思考應(yīng)對人工智能法治圖景的基本方法，討論人工智能法律體系建構(gòu)的基本框架。

二、跨越原子與比特世界的多元主體景象

主體制度的法律價值主要表現(xiàn)為 ：法律對人主體資格的承認(rèn)以及人自身的主體意識。法律賦予主體資格的人，就是法律上的人，便具有主體性。在由原子到比特的空間轉(zhuǎn)換中，人在跨越兩個世界的同時，自身也遭遇了最根本的沖擊。比特世界呈現(xiàn)出的多元主體景象，引發(fā)了哲學(xué)、倫理學(xué)與法學(xué)學(xué)者的探討。

（一）意思要件作為擬制的條件

顯然，人工智能體在我國現(xiàn)行法律體系中并不具備主體地位，雖然也可以采取一定的法釋義學(xué)路徑將人工智能體論證為法律主體，但這一路徑并未獲得普遍認(rèn)可。目前，人工智能可否通過法律擬制獲取主體資格一直是這一討論的焦點。這一路徑的支持者一般以《民法典》法人制度作為現(xiàn)行法例證，然而在法人人格的論爭中，“實體說”已經(jīng)取代“擬制說”成為統(tǒng)治學(xué)說。采取“擬制說”僅把法人當(dāng)做一種手段而非目的，并不能解釋豐富的法人實踐。也正因此以法人的擬制路徑論證人工智能主體資格，其科學(xué)性存疑。而且既有討論尤其強(qiáng)調(diào)擬制的技術(shù)特性，似乎擬制是萬靈藥，只要運(yùn)用擬制即便是山川河流也可以具有法律人格。但事實是，即便擬制人格仍需要意志能力要件。仍以法人為例，無論對于法人的本質(zhì)采何種學(xué)說，意思要件均不可或缺，法人能有效從事民商事活動，是因為“法律使它可能形成獨(dú)立于各個成員的意思的‘總意思’，也可能通過為它設(shè)置的個人（機(jī)關(guān)）而活動”?？梢姡瑪M制為主體的目的并非立法的“簡省”，而是強(qiáng)調(diào)從事民事活動應(yīng)當(dāng)承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，為了實現(xiàn)這一目的，即便運(yùn)用擬制手段賦予人工智能主體地位， 也需要以擬制之人工智能的意志能力作為必要條件之一。

討論人工智能體的機(jī)器意志與法人制度的不同之處在于，法人是自然人的組合，其意志的本質(zhì)仍是人的自然意識，而機(jī)器意志則與此不同?，F(xiàn)階段對機(jī)器意志的研究主要圍繞著量子涌現(xiàn)機(jī) 制、全局工作空間、信息整合理論以及意識高階理論等方面展開。從研究的策略來看，則主要分為算法構(gòu)造策略與仿腦構(gòu)造策略兩種途徑。在具體的實現(xiàn)方法上主要可以分為三類 ：一是采用類神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的方法，二是采用量子計算方法，三是采用規(guī)則計算方法?；仡櫲斯ぶ悄艿陌l(fā)展史可以發(fā)現(xiàn)，讓人工智能具備技能和心智一直是人工智能的發(fā)展目標(biāo)，即“讓機(jī)器做通常需要智能才能完成的有意義的事情，并模擬以生理為基礎(chǔ)的心智所發(fā)生的過程”。正是在這個意義上，通過討論自由意志探討人工智能的主體資格是可以成立的，甚至可能是行得通的。

（二）自由意志與人工智能體的主體性

1. 法律人格意義上的自由意志

當(dāng)下，學(xué)者對人工智能機(jī)器意志的討論已經(jīng)遠(yuǎn)離了自由意志原初的哲學(xué)背景，而更多是從語義學(xué)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)自主性、自主決策、自主意識的意義。自由意志論或者機(jī)械意志論的一個基本目標(biāo)是為了確定人工智能是否具備人格，能否成為法律上的主體，從而為其行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。然而，目前的研究還不能清晰地解釋自然人的自由意志是怎么產(chǎn)生的，乃至人類有無自由意志都是需要討論的問題。從語義學(xué)來說，自由意志緣于人有神性（宗教性）的討論，即人類自由意志以上帝為根據(jù)。但自笛卡爾以來，在主體性問題中討論自由意志（如人的價值、尊嚴(yán)等），旨在擺脫神的影響，樹立人的地位。這一意義上的自由意志突出的是根據(jù)性，而非其發(fā)生學(xué)意義，主要與法律人格相關(guān)。自然人擁有自由意志，具有自然人格，可以無差別地成為法律主體。也是在此意義上，我們說植物人也具有自由意志?？傊?，這一層次的自由意志強(qiáng)調(diào)的是自由是人格， 指向自然人的權(quán)利能力（法律主體地位）。

2. 行為能力意義上的自由意志

追溯自由的本源——意識，顯然有助于我們理解自由意志。在柏格森（Bergson）看來，意識表現(xiàn)為綿延與運(yùn)動的諸多狀態(tài)，綿延只能被歸于意識，物質(zhì)性的東西沒有綿延。在人的意識中才發(fā)展出行動的自由。自由意志是全部自我的表現(xiàn)，自由就是從自我所發(fā)出并且唯獨(dú)從自我所發(fā)出的一種表示出整個人格的行動。在此基礎(chǔ)上，我們就可以闡釋自由意志的第二層意義。約翰·塞爾說，我們所有的意識，包括我們有意識地作出決定的過程，完全依賴于較低層次的大腦進(jìn)程， 即人的神經(jīng)元活動決定了我們的意識，在意識的基礎(chǔ)上形成自由選擇的能力，經(jīng)選擇而有意向性的意識就成了自由意志。只有自由意志才能賦予行動多樣的可能性，沒有意識、沒有自由選擇的意向就不可能有真正意義上行動。一個人總是為了達(dá)到其目的而行動，也正因此，人類必須為他們的行為負(fù)責(zé)。依此觀察，人類有了意向性的意識后，才能表征出自由意志。法律主體由于具備 了自由意志，才可以自主行為，法律調(diào)整的就是人有意識的行為。在這種使用意義上，自由意志即體現(xiàn)為行為能力制度，行為能力主要是指法律主體能辨別行為的內(nèi)容、結(jié)果。

（三）組織體的新發(fā)展 ：去中心化自治組織

在去中心化記賬技術(shù)（DLT）生態(tài)系統(tǒng)中，任何組織的創(chuàng)新均可在三個不同架構(gòu)下觀察 ：DLT 協(xié)議、智能合約和組織體。在區(qū)塊鏈商業(yè)領(lǐng)域，人工智能體對組織體的沖擊常被人忽視。區(qū)塊鏈去中心化自治組織（ Decentralized Autonomous Organization ，縮寫 DAO）就是建立在分布式記賬技術(shù)上的典型組織體。DAO 以智能合約進(jìn)行管理，以一定的共識機(jī)制允許Token（代幣或通證）持有者擁有對重大事項的管理權(quán)利，這樣通證持有者可以就經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)事項進(jìn)行共同管理，在一定程度上突破了傳統(tǒng)企業(yè)所形成的科層機(jī)制。目前，區(qū)塊鏈已經(jīng)成為資本平臺，加密貨幣和數(shù)字資產(chǎn)在 DAO 內(nèi)部移轉(zhuǎn)。而THE DAO事件則顯示出，當(dāng)出現(xiàn)了相應(yīng)的損害，由誰來承擔(dān)責(zé)任，成為監(jiān)管的難題，這就涉及對于DAO法律性質(zhì)的討論。筆者曾主張 DAO 是一種合伙企業(yè)，為了破解 DAO 組織的責(zé)任承擔(dān)難題，進(jìn)一步將 DAO 性質(zhì)認(rèn)定為《民法通則》第 52 條規(guī)定的合伙型聯(lián)營。然而《民法典》并未接受聯(lián)營的概念及其制度，DAO的性質(zhì)問題仍亟待解決。不過，無論是哪一種界定，降低投資者的風(fēng)險，促進(jìn)去中心化自治組織對智能合約技術(shù)的生產(chǎn)性使用和開發(fā)，最終形成一個更加無摩擦的二級市場，均應(yīng)是其基本宗旨。綜上，對于人工智能體主體性的討論，均需從實質(zhì)和形式兩個要件分析 ：即可以形成獨(dú)立于人工智能體自身之意思或獨(dú)立于 Token 持有人個人意思的組織總意思 ；具有人工智能體自身之財產(chǎn)或者以 Token 持有人賬戶為基礎(chǔ)具備自己的財產(chǎn)；人工智能體可以登記或者以合約和共識機(jī)制為基礎(chǔ)具備組織性要件，滿足準(zhǔn)則主義的程序要件。

三、比特世界的行為模式及其解釋

在原子空間，民事主體的法律行為以意思表示為要素，比特世界中運(yùn)行的代碼及其構(gòu)成的算法程序，比如廣為人知的智能合約，可否有效負(fù)載主體的意思，甚至是否符合意思表示的構(gòu)造，顯然是我們探索比特空間法治圖景的核心內(nèi)容。

（一）智能合約是電子合同的升級版本

比特幣及其底層技術(shù)區(qū)塊鏈的出現(xiàn)，為智能合約提供了具有安全性和準(zhǔn)確性的技術(shù)平臺，智能合約隨著區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展而呈現(xiàn)勃興趨勢。之所以謂之“智能”，原因是其較傳統(tǒng)的合同多了智能（或謂自動化）因素。智能合約可以是區(qū)塊鏈上直接以代碼呈現(xiàn)的意思表示，此意思表示通常需要對方當(dāng)事人的相應(yīng)行為才能進(jìn)一步確認(rèn)并履行合約內(nèi)容。這種類型屬于典型意義上或狹義上的智能合約。而尼克·薩博（Nick Szabo）所界定的“一套以數(shù)學(xué)形式定義的承諾，包括合約參與方可以在上面執(zhí)行這些承諾的協(xié)議”，則屬于廣義上的智能合約?？傮w來看，智能合約內(nèi)容體現(xiàn)在計算機(jī)代碼組合成的程序中，而不單單是典型電子合同中使用的計算機(jī)代碼，其最突出的特點是可以自動實施預(yù)設(shè)的合約內(nèi)容。締約方使用加密技術(shù)“簽署”智能合約并將其部署到區(qū)塊鏈，當(dāng)滿足代碼中的條件時，程序的觸發(fā)預(yù)設(shè)的操作。一旦商品或服務(wù)交付，智能合約可以通過區(qū)塊鏈強(qiáng)制自動執(zhí)行支付。如果不付款，它可以恢復(fù)或暫停服務(wù)。與此不同，其他電子合同達(dá) 到所需的狀態(tài)僅會自動向消費(fèi)者提供商品或服務(wù)。

目前，智能合約與法律上的合同呈現(xiàn)交叉態(tài)勢。一方面，智能合約的適用范圍不限于交易， 還可能用于區(qū)塊鏈自治組織的內(nèi)部管理等場域。另一方面，智能合約尚不能囊括傳統(tǒng)民法上的所有合同，而只能應(yīng)用于合約內(nèi)容中各個地方均有精確數(shù)值的合同。就實踐來看，智能合約常用于可高度精確編程的事務(wù)，例如付款、數(shù)字資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。因此，為適應(yīng)智能合約技術(shù)的發(fā)展及其特殊性，智能合約調(diào)整機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)該相對審慎，允許例外的存在。

當(dāng)事人發(fā)布智能合約，具有改變當(dāng)事人權(quán)利的意思，這顯然是基于合約發(fā)布方的意思形成法律關(guān)系，因此，智能合約符合民法對意思表示的界定，可將其認(rèn)定為法律行為?！睹穹ǖ洹凡]有明文禁止用數(shù)據(jù)來表達(dá)合同，智能合約均采取數(shù)字代碼的形式呈現(xiàn)其內(nèi)容，屬于《民法典》中的“數(shù)據(jù)電文”。如果按照法律合同的“要約－承諾”構(gòu)造來判斷智能合約的結(jié)構(gòu)，一般來說，經(jīng)發(fā)布的智能合約可以被認(rèn)定為要約，調(diào)用并執(zhí)行要約的那段代碼可以被認(rèn)定為承諾。只不過由于對智能合約的“承諾”需要通過調(diào)用并執(zhí)行代碼進(jìn)行，而執(zhí)行代碼的意思表示在技術(shù)上無需送達(dá)智能合約發(fā)布人。因此，對于智能合約的“承諾”可以界定為意思實現(xiàn)，作出承諾的同時也在履行合約。

（二）智能合約的解釋難題

智能合約能使用計算機(jī)代碼最大程度地減少語言錯誤等傳統(tǒng)合同法中棘手的問題，但也存在解釋難題。這一難題本質(zhì)上是智能合約在多大程度上可以將自然語言編程（轉(zhuǎn)化）為代碼。當(dāng)智能合約僅僅構(gòu)成法律合同的部分內(nèi)容時，或者雙方對于智能合約的意思存在理解不一致的情況下，究竟如何解釋這個代碼所承載的意思，是一個難點。

我們可以用一個案例來進(jìn)行說明：書法家甲同意以 1000 萬的價格賣給收藏家乙一本歐陽詢的《九成宮醴泉銘》拓本，合約規(guī)定價款將在拓本鑒定后支付。但買賣雙方的鑒定專家對于拓本的年代出現(xiàn)分歧，買家認(rèn)為是明代本，賣家則認(rèn)為是宋本，遂要求返回資金。這就是智能合約遭遇的合同解釋問題。不同于傳統(tǒng)合同，智能合約解釋更多依賴于分布式分類賬技術(shù)，即該案中重要的不是書法家或收藏家的觀點，而是區(qū)塊鏈記錄中買賣雙方是否履行了合同條款，更確切地說是“礦工們”確認(rèn)了什么。當(dāng)然該案還有另外豐富的解釋可能，單就解釋規(guī)則而言，傳統(tǒng)民法理論采取規(guī)范主義解釋規(guī)則，即考慮意思表示受領(lǐng)人的利益。但智能合約最終涉及到代碼解釋，上述規(guī)則在智能合約意思表示解釋中的具體適用情形還需要進(jìn)一步探討。

四、比特世界的權(quán)利變革

比特空間中，信息就是原子，財產(chǎn)以數(shù)字形式存在。目前學(xué)界圍繞數(shù)據(jù)上的利益展開了數(shù)據(jù)權(quán)利及其體系構(gòu)建的討論，且為了進(jìn)一步發(fā)揮數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的效能，出現(xiàn)了數(shù)據(jù)資產(chǎn)化的理論探索與實踐，加密資產(chǎn)尤其是通證及財產(chǎn)的通證化（Tokenization）發(fā)展迅速，如何對其進(jìn)行權(quán)利化評價呢？

（一）通證及通證化

在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)空間，比特幣和以太坊的公鏈業(yè)務(wù)依靠加密資產(chǎn)（crypto-assets）來激勵經(jīng)濟(jì)活動。商業(yè)組織為拓展其業(yè)務(wù)模式，需要創(chuàng)造形式多樣的加密資產(chǎn)，授權(quán)其用戶與其產(chǎn)品進(jìn)行交互，從 而達(dá)到促進(jìn)獎勵和普惠所有利益相關(guān)者的目的。因此，加密資產(chǎn)是依賴加密技術(shù)與分布式記賬作為其外在認(rèn)知價值或內(nèi)在價值的私人財產(chǎn)。其中，為數(shù)近萬種的加密貨幣（cryptocurrency）形 式——通證最引人關(guān)注。

就技術(shù)本質(zhì)論，通證與 Cookie 和Session一樣，是互聯(lián)網(wǎng)的一種身份驗證方式。由于只有拿到通證的節(jié)點才能通訊，通證客觀上就具有了權(quán)益證明功能。以太坊及智能合約的出現(xiàn)賦予了通證更廣泛的內(nèi)涵，逐漸形成了加密、權(quán)益、可流通三個要素。以太坊 ERC－20 標(biāo)準(zhǔn)更是使得任何人均可發(fā)行通證，表征任何權(quán)益和價值。目前，實踐中的通證可以大致分為證券型通證（security tokens）、實用型通證（utility tokens）和加密貨幣代幣（crypto-currency tokens）三個主要類別。不過，由于創(chuàng)建加密資產(chǎn)背后的原因一直在演變，其使用場景也逐漸豐富，這使得定義通證并界定其性質(zhì)變得困難。我國有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將廣義的數(shù)字貨幣可以界定為準(zhǔn)貨幣。但是面對多種通證及 其復(fù)雜的商業(yè)實踐，進(jìn)行單一化的界定顯然不符合實踐要求。不過，鑒于通證是資產(chǎn)在區(qū)塊鏈上 以數(shù)字形式保存的權(quán)益憑證，將通證認(rèn)定為《民法典》第 127 條的虛擬資產(chǎn)可能是妥當(dāng)?shù)摹?/span>

（二）通證化 ：打通原子與比特

將現(xiàn)實世界中的資產(chǎn)（原子）轉(zhuǎn)換為區(qū)塊鏈系統(tǒng)上的數(shù)字通證（比特），就是意義更為深遠(yuǎn)的財 產(chǎn)（權(quán)利）“通證化”。在理論上，可通證化的資產(chǎn)可以包括一切的權(quán)利客體。要完成資產(chǎn)的通證化， 真實資產(chǎn)要進(jìn)行區(qū)塊鏈數(shù)字化轉(zhuǎn)換，記錄在區(qū)塊鏈中，才能在相關(guān)區(qū)塊鏈平臺進(jìn)行轉(zhuǎn)移。通證化的 優(yōu)勢在于，分布式記賬技術(shù)與加密技術(shù)使得權(quán)利變得更為清晰、透明且不可改變。而且，理論上通 證可以無限分割，降低了投資門檻，增加了資產(chǎn)流動性，從而使權(quán)利人所持有的底層標(biāo)的資產(chǎn)權(quán)利 實現(xiàn)局部分割，權(quán)利人無需參與整個資產(chǎn)金融活動。在此意義上，通證化其實是財產(chǎn)證券化的延伸。

我們可以確信，未來傳統(tǒng)民事權(quán)利中的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利將可以進(jìn)行通證化而成為區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)字資產(chǎn)。通證與這些權(quán)利的通約以及相互間的轉(zhuǎn)換，構(gòu)建出了完整的通證經(jīng)濟(jì)。在技術(shù)上，將權(quán)利客體數(shù)字化、資產(chǎn)化，轉(zhuǎn)化為區(qū)塊鏈上的通證，并非難事。但問題是，“通證在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中是否真的可以通過流通和交換獲得價值，或者有了通證后，如何兌換成通證所代表的權(quán)利”。這樣即可溝通原子與比特，但這有待于通證經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展程度的提高，正如哈耶克所指出的，“人們接受它的程度（流動性）和人們對其價值之變動的預(yù)期（穩(wěn)定還是異變的）”。

五、民事責(zé)任的客觀化趨向

“個人責(zé)任的古典世界”一直受亞里士多德的歸責(zé)理論支配，即我們只能針對當(dāng)事人有能力控制和他實際控制的那些自覺自愿的事情追究責(zé)任。這種歸責(zé)理論主張犯錯者必須付出代價，適應(yīng)了公眾對道德錯誤的普遍情緒，行為者因此必須采取合理的注意，因此侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的核心也聚焦于行為者的注意義務(wù)及其違反。但當(dāng)我們面對一個“工業(yè)現(xiàn)代性的不同世界”時，傳統(tǒng)的責(zé)任模式就失去了吸引力。在更為不同的比特空間，不法行為又有哪些變化，如何評價主體行 為責(zé)任，構(gòu)成了討論人工智能法治的邏輯閉環(huán)。

（一）人工智能體雙向交流帶來的預(yù)見難題

人工智能的發(fā)展帶來的變化是改人與物的單向交流為雙向交流。人工智能在一定范圍內(nèi)自己行動（自主），并可以通過學(xué)習(xí)創(chuàng)造與環(huán)境相適應(yīng)（自適應(yīng)），有些高級的弱人工智能甚至可以再 現(xiàn)人類智能的部分性能。據(jù)研究者分析，“一個能夠自主學(xué)習(xí)的人工智能系統(tǒng)的行為部分依靠其后天的經(jīng)歷，即使是最細(xì)心的設(shè)計者、編程者以及制造者都沒有辦法控制或者預(yù)測人工智能系統(tǒng)在脫離他們之后將會經(jīng)歷些什么。所以，人工智能系統(tǒng)的設(shè)計者無法預(yù)測人工智能系統(tǒng)在現(xiàn)實中將會如何行為”。人工智能引發(fā)的責(zé)任問題，以自動駕駛汽車等智能運(yùn)載系統(tǒng)致害責(zé)任最引人關(guān)注。依據(jù)目前 的學(xué)術(shù)討論，自動駕駛汽車致害時可能會發(fā)生責(zé)任的競合。自動駕駛汽車致害時，如何判斷機(jī)動車一方過錯成為問題。在典型的情況下，責(zé)任歸咎的核心是系統(tǒng)本身的問題，而實際上我們很難證成駕駛?cè)说倪^錯或者系統(tǒng)的過錯，這是選擇傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任路徑時很難擺脫的困境。此外。若選擇《民法典》第1202 條規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任路徑，則需要證成自動駕駛汽車這個產(chǎn)品存在質(zhì)量瑕疵或者缺陷。但我們也很難證成系統(tǒng)算法有瑕疵，所以又陷入了與機(jī)動車肇事侵權(quán)責(zé)任相同的困境。在這種背景下，如果不再重提賦予自動駕駛汽車法律主體地位，則需要轉(zhuǎn)換思維模式，拋棄形式主義統(tǒng)一的傳統(tǒng)邏輯，避免過失責(zé)任適用帶來的不必要麻煩，直面風(fēng)險本身，關(guān)注賠償安排和利益平衡，這樣就轉(zhuǎn)換到了規(guī)制工具主義的思維模式。

（二）工具主義的產(chǎn)生與責(zé)任客觀化基本趨勢

在19 世紀(jì)，隨著工業(yè)、金融風(fēng)險的增加，加上責(zé)任保險的系統(tǒng)展開，傳統(tǒng)責(zé)任觀念讓位于更嚴(yán)格的責(zé)任觀念。嚴(yán)格責(zé)任無關(guān)個人的過失，而關(guān)注集體風(fēng)險的分配，這就是規(guī)制工具主義 （regulatory-instrumentalism）對于責(zé)任的基本主張。規(guī)制工具主義試圖指出，之所以存在損害賠償， 不是因為非個人的疏忽 ( 過失 )，而是因為不可接受的不法行為造成風(fēng)險結(jié)果，賠償責(zé)任并不意 味著對行為人的否定判斷。在這種認(rèn)識下，歸責(zé)原則即可支持有益創(chuàng)新并將創(chuàng)新技術(shù)對人類健康和安全等構(gòu)成的風(fēng)險管理在可接受的水平上，從而在支持技術(shù)創(chuàng)新與適度管理風(fēng)險 ( 人身、財產(chǎn)面臨的多方面風(fēng)險 ) 之間可接受的平衡。從科技角度觀察了歸責(zé)原則的變化，歸責(zé)原則的客觀化和損失承擔(dān)的社會化似乎是發(fā)展的趨向?！盎仡櫄v史上法律責(zé)任的歸責(zé)原則，先后有加害責(zé)任、過錯責(zé)任以及無過錯責(zé)任，其發(fā)展實際上就是一個歸責(zé)原則客觀化的過程。所謂歸責(zé)原則的客觀化，是指在過錯責(zé)任的范圍之內(nèi)，有過錯推定的廣泛運(yùn)用；在過錯責(zé)任的范圍之外，則有無過錯責(zé)任的大力推行。二者的共同特征是以造成損害事實作為確定責(zé)任的邏輯前提，而將在宏觀過錯作為附加限制調(diào)價或干脆置之度外，因此成為歸責(zé)方式的客觀化。在這一過程中，科學(xué)技術(shù)起了重要的推動作用?！边@一認(rèn)識雖然籠統(tǒng)，但反映了責(zé)任客觀化的基本趨勢。與工具主義的主張呼應(yīng)，大陸法系所謂過錯的客觀化傾向僅指侵權(quán)責(zé)任中過失判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化、類型化，顯然較工具主義的上述主張有巨大差距。它僅試圖指出不在個案中判斷具體行為人之過失，而采取一般理性人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)行為沒有達(dá)到必要注意義務(wù)之客觀典型化的要求時，即被視為有過失，這導(dǎo)致了按照職業(yè)和危險領(lǐng)域進(jìn)行分類的所謂“交際圈理論”。在根源上，客觀類型化的過失標(biāo)準(zhǔn)源于客觀承擔(dān)原則，即每個人原則上都會被期待，其會在交往中保持處于他的位置所應(yīng)有的注意。有學(xué)者試圖以信賴保護(hù)思想解釋這一趨勢，但另一種較有說服力的學(xué)說認(rèn)為，侵權(quán)法領(lǐng)域并無信賴保護(hù)問題，基本的理由是，沒有人會提前信賴其害人的個人能力以及其損害賠償義務(wù)。不過，這一理由在比特空間變得不再重要。伴隨數(shù)字化生存趨勢的推進(jìn)，人工智能致害責(zé)任的構(gòu)成和歸責(zé)的基礎(chǔ)本身也在發(fā)生調(diào)整：首先，智能空間中，隨著交互 方式的數(shù)字化和智能化，致害行為有智能化的趨勢，且客觀上將留痕于線上線下，從而助推歸責(zé)原則的嚴(yán)格化，個人信息等致害領(lǐng)域?qū)⒃絹碓蕉嗖扇o過錯責(zé)任。其次，比特世界的侵權(quán)過錯判斷也將進(jìn)一步的規(guī)則化、要素化，即針對一般人的理性與特定規(guī)則來判斷行為的主觀過錯。原因是，在通證所帶來的特殊組織關(guān)系的逐漸增加等因素影響下，信賴變得如合同領(lǐng)域一樣可能。最后，在前兩點的基礎(chǔ)上，這一客觀化或?qū)⒂绊憘鹘y(tǒng)民法對于一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的劃分，理由仍然在于，這一劃分基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)化導(dǎo)致了侵權(quán)行為的同質(zhì)化，摧毀了兩者劃分的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

結(jié) 語

面對如此紛繁復(fù)雜的人工智能技術(shù)現(xiàn)象以及其融合發(fā)展，比特世界迅速擴(kuò)張，且與原子世界的連接互動逐漸增強(qiáng)。面對這種生存環(huán)境的根本變化，雖然目前還看不出傳統(tǒng)民法知識的根本性變革，但我們對于人工智能時代的法治圖景的描繪已經(jīng)開始。不過，探索精神主線也罷，提供觀察視角也好，其間的邏輯既是從人工智能到《民法典》，也是從《民法典》到人工智能?；脗惱韺W(xué)家維貝克的論述，任何類似的探索均在于給人提供一種理解、預(yù)見和評估技術(shù)對社會和文化影響質(zhì)量的框架。這一方面需要進(jìn)一步分析特定人工智能技術(shù)在人類社會和文化中的調(diào)節(jié)作用；另一方面，需要發(fā)展與這些調(diào)節(jié)作用的法律關(guān)系。在此意義上，《民法典》對于人工智能時代所提出的新興問題的回應(yīng)限度仍有待繼續(xù)觀察和發(fā)掘。 （專題統(tǒng)籌：秦前松）

 

編輯：海洋