2021-04-12 14:43:46 來源：中國周刊

作者：胡凌 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，本文來源：《法學(xué)家》

人臉識(shí)別（俗稱“刷臉”）技術(shù)已經(jīng)在越來越多的場景下得到應(yīng)用，既涉及公共服務(wù)場所和設(shè)施，也涉及私人服務(wù)行為。關(guān)于使用這一技術(shù)的法律、倫理與文化基礎(chǔ)，迄今尚未在我國本土語境下得到充分討論。從中央到地方，我國目前開始逐漸出臺(tái)一些針對(duì)作為生物識(shí)別信息的人臉信息的立法，部分規(guī)則主要涉及這一行為過程中的某些環(huán)節(jié)，例如公共視頻監(jiān)控、人臉數(shù)據(jù)作為敏感個(gè)人信息的搜集與使用等。刷臉技術(shù)的大規(guī)模使用，在人類歷史上是全新的事物，不僅涉及有關(guān)肖像、隱私、監(jiān)視的傳統(tǒng)觀念與制度，而且涉及國家認(rèn)證能力、安全預(yù)防問題，還涉及刷臉背后相關(guān)場景下法益的保護(hù)和平衡。和任何其他技術(shù)形態(tài)一樣，刷臉作為一種較為進(jìn)階的技術(shù)，是嵌套在之前較不智能的技術(shù)環(huán)境下得到逐步使用和更新的；從較不智能到更為智能的技術(shù)裝置的演進(jìn)，能夠幫助使用主體在更大范圍內(nèi)降低成本、開拓應(yīng)用場景，同時(shí)也開始面臨人臉數(shù)據(jù)泄露風(fēng)險(xiǎn)等疑問和挑戰(zhàn)。由此，從法律角度對(duì)這一技術(shù)進(jìn)行研究的慣常思路是，將刷臉視為人工智能（AI）應(yīng)用的一種，從而分割成算法規(guī)制、場景化的數(shù)據(jù)使用規(guī)制、事后損害救濟(jì)等一般性問題分別加以討論，特別是人臉數(shù)據(jù)文件作為敏感個(gè)人信息的使用監(jiān)管與保護(hù)。事實(shí)上，僅僅看到刷臉的算法與數(shù)據(jù)面向，不足以理解這一技術(shù)在中國乃至世界范圍內(nèi)的迅速興起以及應(yīng)用場景的制度邏輯，從而難以辨識(shí)技術(shù)使用的應(yīng)然維度。有必要看到，刷臉的特殊性在于，它被廣泛應(yīng)用于社會(huì)主體不同身份的認(rèn)證（authentication）和行為識(shí)別（identification）場景，從而也涉及人臉數(shù)據(jù)作為不同身份信息標(biāo)識(shí)符的相關(guān)問題，因此有必要將刷臉放在一個(gè)更為開闊的數(shù)字身份認(rèn)證與識(shí)別的路徑下進(jìn)行討論，以辨明這一技術(shù)應(yīng)用的不同層次、主體和用途，進(jìn)而在不同的應(yīng)用場景下，按照該行業(yè)/環(huán)境的使用目的與慣例，通過成本-收益分析判斷該技術(shù)是否可以以及應(yīng)如何得到使用。受到廣為關(guān)注的人臉數(shù)據(jù)泄露和歧視風(fēng)險(xiǎn)，也可以從這一視角找到解決路徑。

本文將詳細(xì)討論刷臉在身份認(rèn)證與識(shí)別場景中的原理及其法律應(yīng)對(duì)。第一節(jié)從宏觀維度對(duì)比傳統(tǒng)網(wǎng)格社會(huì)和現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中刷臉的不同功能，從而將刷臉定位為一種技術(shù)-法律制度過程，強(qiáng)調(diào)其是社會(huì)治理中身份制度的重要環(huán)節(jié)，而非簡單的技術(shù)應(yīng)用過程。第二節(jié)將討論身份認(rèn)證中的刷臉，認(rèn)為認(rèn)證的實(shí)現(xiàn)過程，從傳統(tǒng)物理空間中的分布式（人們親自持有各類證件到不同場景中的權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)證），開始轉(zhuǎn)向虛擬空間中的數(shù)據(jù)集中化（數(shù)據(jù)庫中已經(jīng)儲(chǔ)存相關(guān)信息，只需要遠(yuǎn)程確認(rèn)）。人臉作為新型身份標(biāo)識(shí)符，可能起到廣泛的表面上去身份化的效果，嵌套在實(shí)名身份認(rèn)證體系中的刷臉，實(shí)際上會(huì)促成社會(huì)中身份認(rèn)證權(quán)力在橫向與縱向上的集中，而這對(duì)于作為平臺(tái)的政府和企業(yè)具有不同的意義。第三節(jié)將討論行為識(shí)別和追蹤中的刷臉，以及人臉數(shù)據(jù)能否作為基礎(chǔ)身份信息加以使用的問題。刷臉事實(shí)上為數(shù)據(jù)主體在物理空間中開啟了默認(rèn)賬戶，這在事前和事后產(chǎn)生了不同的功能。人臉數(shù)據(jù)在不同領(lǐng)域具有不同的法律屬性，需要進(jìn)一步區(qū)分為公共安全進(jìn)行的追蹤和平臺(tái)企業(yè)對(duì)個(gè)人行為的服務(wù)追蹤，并提供不同的信息披露要求。第四節(jié)進(jìn)一步討論作為個(gè)人信息的面部數(shù)據(jù)在具體場景中的風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)為表面上的去身份化仍然有可能在實(shí)質(zhì)上掩蓋并加強(qiáng)社會(huì)性身份歧視等不公平因素，而未經(jīng)授權(quán)的刷臉也會(huì)促成合并更多場景的個(gè)人畫像，從而為個(gè)體帶來不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。因此，有必要深入不同的具體場景辨識(shí)技術(shù)使用的特定社會(huì)規(guī)范，防止通過刷臉形成的數(shù)據(jù)主體異化。

作為身份法律制度的刷臉

（一）人臉是通用身份標(biāo)識(shí)符

盡管刷臉在當(dāng)下數(shù)字時(shí)代更多地是與技術(shù)相互關(guān)聯(lián)，但從社會(huì)性角度來看，人臉從來都是一種互相識(shí)別和驗(yàn)證的通用身份標(biāo)識(shí)符。在傳統(tǒng)的熟人社會(huì)中，人們主要不是像其他動(dòng)物那樣通過聲音和氣味互相識(shí)別同類，而是認(rèn)臉。通過認(rèn)臉（“認(rèn)人”），熟人社會(huì)中的成員得以識(shí)別相互之間的社會(huì)地位和在差序社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中的相對(duì)地位，從而使得人類種群得以穩(wěn)定交往、合作，維系血緣和信任。由此，認(rèn)臉能力意味著在看到人臉的那一瞬間，同時(shí)在頭腦中反映出對(duì)方的姓名、稱謂、社會(huì)身份甚至過往與其打交道的經(jīng)歷，如果不能很快記起并按照相應(yīng)規(guī)范進(jìn)行回應(yīng)，那么會(huì)被認(rèn)為失禮。和指紋、虹膜、DNA信息這些純粹靜態(tài)的生物信息不同，人臉具有重要的社會(huì)性（因此更多具有公開的而非私密的屬性）和動(dòng)態(tài)性（表情和皺紋都反映了內(nèi)心變化與滄桑經(jīng)歷），我們很難完全拒絕來自別人的人臉識(shí)別（蒙面的社會(huì)幾乎不存在），除非徹底與世隔絕。從這個(gè)意義上說，人臉、辨識(shí)人臉的技術(shù)、對(duì)相貌表情和人類情感關(guān)聯(lián)的發(fā)掘，一直都構(gòu)成了人類社群社會(huì)規(guī)范和環(huán)境的重要組成部分，已經(jīng)逐漸形成社會(huì)制度和法律制度。刷臉和社群身份、聲譽(yù)機(jī)制、集體記憶/遺忘、合作交往等機(jī)制一起，共同構(gòu)成了長久以來的社會(huì)生活。因人臉和身份各異，甚至刷臉一詞在現(xiàn)代還被賦予某種特權(quán)色彩，反映了不經(jīng)正當(dāng)程序就享受某些服務(wù)的現(xiàn)象。這些都說明，為了理解數(shù)字時(shí)代的刷臉，需要回到線下社會(huì)運(yùn)作過程本身。

隨著現(xiàn)代社會(huì)朝向陌生化和高度流動(dòng)性轉(zhuǎn)變，人臉的社會(huì)性意義開始受到削弱，人臉代表的對(duì)穩(wěn)定小規(guī)模社群成員的認(rèn)證意義，也被國家和單位組織提供的大規(guī)模認(rèn)證職能所替代。新的國族和社會(huì)身份取代了傳統(tǒng)身份，并通過“證件”“證明”這類現(xiàn)代治理工具得以維系，最終通過法律加以確認(rèn)，國家和社會(huì)的認(rèn)證權(quán)力由此展開。在此過程中，身份法律制度逐漸興起。例如，以《居民身份證法》為代表的國家認(rèn)證制度，規(guī)定了作為“每個(gè)公民唯一的、終身不變的身份代碼”“由公安機(jī)關(guān)按照公民身份號(hào)碼國家標(biāo)準(zhǔn)編制”的身份證號(hào)碼（第3條），及其發(fā)放、使用與查驗(yàn)方式。通過這一制度，居民獲得了有效公民身份，并能真正成為負(fù)責(zé)任的法律主體。

刷臉也正是在這個(gè)意義上獲得了新的價(jià)值，其技術(shù)層面逐漸凸顯（帶有機(jī)器色彩的“人臉識(shí)別”說法更為普遍）。機(jī)器算法取代了人腦，替代其他社會(huì)成員對(duì)特定個(gè)體的社會(huì)身份進(jìn)行認(rèn)證與識(shí)別，人與人的關(guān)系愈加生疏，隱私和個(gè)人信息保護(hù)逐漸成為社會(huì)問題。通過快速登入賬戶與認(rèn)證，無處不在的刷臉能夠幫助在線交易和公共服務(wù)提升效率，成為一種極端的選擇/退出機(jī)制和默認(rèn)設(shè)置，而且還可能意味著（在成本允許的條件下）我們在每一個(gè)場景中的任何舉動(dòng)都需要認(rèn)證身份、識(shí)別行為，并可被追蹤。機(jī)器認(rèn)臉的計(jì)算過程在邏輯上和人腦類似，即在比對(duì)面部數(shù)據(jù)的同時(shí)，訪問含有該個(gè)體姓名、生日、身份證號(hào)碼甚至犯罪記錄等的數(shù)據(jù)庫，將相關(guān)信息關(guān)聯(lián)在一起做出決策。人機(jī)交互倫理和社會(huì)規(guī)范逐漸成為數(shù)字時(shí)代無法回避的問題。

大規(guī)模刷臉的背后，也反映了新型數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的構(gòu)建。從法律治理和服務(wù)角度來看，在公共領(lǐng)域布置的公共視頻監(jiān)控終端，已成為智慧城市設(shè)施的重要組成部分，延伸到城市管理的諸多方面；從私人服務(wù)角度來看，以第三方支付為代表的刷臉應(yīng)用，將不同的單位和組織連在一起，提供統(tǒng)一的支付系統(tǒng)（連帶一般性的信息管理系統(tǒng)）服務(wù)。人機(jī)社會(huì)規(guī)范、新型基礎(chǔ)設(shè)施與社會(huì)網(wǎng)絡(luò)機(jī)制（如聲譽(yù)評(píng)分、同儕合作、網(wǎng)絡(luò)記憶、表情識(shí)別等）共同運(yùn)作，輔助作為正式制度的法律正常運(yùn)行，幫助降低流動(dòng)性社會(huì)的交易總成本，有效應(yīng)對(duì)社會(huì)失范現(xiàn)象，使得整個(gè)數(shù)字環(huán)境的可信程度大大增加，從而順利地將傳統(tǒng)的線下成員身份資格之間的了解和信任，轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)由機(jī)器自動(dòng)執(zhí)行的線上信任，最終促成了人類社會(huì)性的架構(gòu)變化和重塑。通過大規(guī)模刷臉實(shí)踐，社會(huì)成員獲得了繼身份證之后新的可信身份證明和通用身份標(biāo)識(shí)符（新冠肺炎疫情期間則增加了作為健康碼的二維碼）。因此，拋開技術(shù)應(yīng)用的外殼，數(shù)字時(shí)代的刷臉仍持續(xù)體現(xiàn)出強(qiáng)烈的身份法律制度屬性。刷臉技術(shù)的使用，首先需要服從于制度的目標(biāo)，即流動(dòng)性的社會(huì)和法律治理。

（二）刷臉如何嵌入國家治理：從區(qū)隔到聯(lián)通

從社會(huì)治理和法律治理的模式來看，上文提及的從傳統(tǒng)社會(huì)到現(xiàn)代流動(dòng)性社會(huì)的轉(zhuǎn)型，也部分體現(xiàn)了從封閉網(wǎng)格（grid）到開放網(wǎng)絡(luò)（network）的變化。在網(wǎng)格化社會(huì)中，流動(dòng)性程度較低，社會(huì)成員在每一個(gè)網(wǎng)格中具有可辨識(shí)的不同社會(huì)地位和相對(duì)固定的社會(huì)身份，社會(huì)通過官僚制組織和具有外在強(qiáng)制力的成文法律規(guī)范進(jìn)行治理。為確保本網(wǎng)格的安全，且使社會(huì)成員享有相應(yīng)的權(quán)利、履行義務(wù)，需要由外在組織賦予固定不變的身份，并給予具有法律效力的證明文件。于是，不同層次的身份認(rèn)證就變得不可或缺，各類證件的使用成為常態(tài)。而從查驗(yàn)身份證件到人臉識(shí)別的轉(zhuǎn)換，僅折射出通用身份標(biāo)識(shí)符形態(tài)的變化，實(shí)質(zhì)上沒有區(qū)別。在這一階段，個(gè)人信息的收集和使用，主要被用于網(wǎng)格內(nèi)的區(qū)隔認(rèn)證（若超出則無效，價(jià)值效用會(huì)降低），并可以動(dòng)員群眾參與治理，大規(guī)模個(gè)體的行為痕跡對(duì)網(wǎng)格化治理的意義不大，只是被用于個(gè)別情形中的事后證據(jù)收集與事實(shí)認(rèn)定，從而通過法律和單位組織的次級(jí)成文規(guī)范進(jìn)行懲罰，形成潛在威懾。

在網(wǎng)絡(luò)化社會(huì)中，不同網(wǎng)格被吸納進(jìn)同一個(gè)流動(dòng)性更強(qiáng)的高維網(wǎng)絡(luò)之中，社會(huì)成員的身份變得多元，統(tǒng)一的跨越網(wǎng)格的數(shù)字身份認(rèn)證替代了獨(dú)立分散的驗(yàn)證措施。新的在線社會(huì)強(qiáng)調(diào)通過信息技術(shù)和社交網(wǎng)絡(luò)的“連接”和“聯(lián)通”，由此形成了“點(diǎn)贊文化”等聲譽(yù)機(jī)制和社會(huì)機(jī)制。正如下文將詳細(xì)闡述的那樣，此種社會(huì)連接是被互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)面對(duì)不特定用戶不斷通過身份認(rèn)證和行為識(shí)別重新塑造出來的，這和表面上宣稱的以通用身份標(biāo)識(shí)符進(jìn)行“去身份化”實(shí)踐并不完全相符。當(dāng)在線場景大量集中在一個(gè)平臺(tái)上時(shí)，用戶的數(shù)字身份就可以通過進(jìn)一步挖掘數(shù)據(jù)得到塑造，在不同的傳統(tǒng)場景下獲取用戶行為習(xí)慣偏好，向其有針對(duì)性地推薦廣告和商品，從而更好地使多元社會(huì)身份為用戶的消費(fèi)者身份服務(wù)。在數(shù)字社會(huì)中，人與人之間的人臉直接識(shí)別仍然存在，并維系著不同的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)，但在更多情況下，通過無處不在的大規(guī)模機(jī)器間接識(shí)別作為中介，才能確保流動(dòng)中的安全、秩序和信任。只有在這一階段，大規(guī)模的個(gè)人信息可以跨越場景使用，具有更多關(guān)聯(lián)和挖掘價(jià)值，可被用來幫助預(yù)測個(gè)體行為，進(jìn)行更多事前預(yù)防。也因此，對(duì)其的保護(hù)與風(fēng)險(xiǎn)防范，以及對(duì)數(shù)據(jù)分析的算法權(quán)力的警惕，才成為新問題。

下表將網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)格中的刷臉及其特征進(jìn)行了對(duì)比，能夠進(jìn)一步凸顯不同場景技術(shù)-法律制度的治理意義：

網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中無處不在的攝像頭代表了“權(quán)力的眼睛”，可能會(huì)給社會(huì)主體帶來壓迫感，但問題不在于技術(shù)本身，而是由于大規(guī)模流動(dòng)性導(dǎo)致穩(wěn)定的社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系難以短期形成均衡，從而很難讓傳統(tǒng)熟人社會(huì)中的各種機(jī)制和不成文規(guī)范再次發(fā)生作用并降低風(fēng)險(xiǎn)。因此，刷臉不過是嵌入當(dāng)代社會(huì)治理過程的技術(shù)-法律制度形態(tài)。它是為了應(yīng)對(duì)流動(dòng)性而存在的，是總體安全和信任的一部分，而不單純是一種中立技術(shù)。只有深入理解這一技術(shù)-法律制度是如何在不同場景下得到內(nèi)化和使用，才能更好地評(píng)估其成本和收益。

刷臉與認(rèn)證權(quán)力的集中化

（一）當(dāng)認(rèn)證權(quán)力遇見刷臉

人臉識(shí)別技術(shù)的提升，首先是基于早期互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代數(shù)字化照片的流行，大量免費(fèi)的在線人臉數(shù)據(jù)集，為人工智能機(jī)器學(xué)習(xí)能力的開發(fā)奠定了基礎(chǔ)；其次，由于家用和公共攝像頭的增多，以及智能手機(jī)和數(shù)碼相機(jī)的普及，大眾對(duì)到處充滿鏡頭的社會(huì)環(huán)境的接受/容忍程度日益提高；最后，刷臉技術(shù)逐漸變得成熟，被更多地用于公共服務(wù)，成為一種身份認(rèn)證的方式和數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)，在打擊犯罪、維護(hù)公共安全方面也起到了積極作用。人臉在法律上長期以來僅具有肖像權(quán)的私法意義，現(xiàn)在則能夠被大規(guī)模數(shù)據(jù)化，成為一種認(rèn)證口令、敏感的個(gè)人信息和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)資料。人臉識(shí)別精確度是一個(gè)逐漸實(shí)現(xiàn)的過程，經(jīng)過前期大量的人臉數(shù)據(jù)集訓(xùn)練，人工智能有能力精確區(qū)分人和其他事物（這對(duì)無人駕駛汽車和其他智能化產(chǎn)品非常關(guān)鍵），甚至每一個(gè)特定的個(gè)人；一旦連接到更多數(shù)據(jù)庫，還能對(duì)該個(gè)體的身份和背景信息有更多掌握，且機(jī)器不會(huì)因人臉的些微變化而遺忘或誤認(rèn)。刷臉的大致技術(shù)過程是，首先需要被識(shí)別者提供本人較為清晰的照片錄入數(shù)據(jù)庫，然后利用計(jì)算機(jī)視覺技術(shù)，通過相關(guān)硬件上的攝像頭/屏幕在經(jīng)由掃描收集到的真實(shí)人臉圖像上進(jìn)行特征參數(shù)標(biāo)記，形成虛擬3D模型，從而轉(zhuǎn)化為一個(gè)實(shí)時(shí)的人臉數(shù)據(jù)文件，最終將這一文件與數(shù)據(jù)庫照片進(jìn)行對(duì)比，以判斷是否為同一個(gè)體。識(shí)別精確度依賴于不斷改進(jìn)的人臉圖像標(biāo)注算法。例如，在新冠肺炎疫情期間，一些公司開發(fā)出新型算法，甚至能基于有限人臉樣本識(shí)別出佩戴口罩的小區(qū)居民。

認(rèn)證制度是國家的核心法律制度之一，通過為公民創(chuàng)設(shè)唯一的權(quán)威身份、頒發(fā)身份證件，并通過這一證件對(duì)人口、稅收、公共服務(wù)等方面的統(tǒng)計(jì)調(diào)查，國家能夠?qū)崿F(xiàn)有效治理。隨著單位和社會(huì)組織的興起，不同的組織、協(xié)會(huì)也會(huì)相應(yīng)地對(duì)其成員圍繞各自頒發(fā)的社會(huì)身份進(jìn)行認(rèn)證，認(rèn)證權(quán)力也更加泛化。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，作為生物特征識(shí)別之一的人臉識(shí)別技術(shù)逐漸推動(dòng)一場“身份認(rèn)證的革命”。公共服務(wù)場所（例如機(jī)場、火車站、賓館）通過刷臉確認(rèn)需要使用交通、住宿服務(wù)的旅客，某個(gè)企業(yè)用刷臉讓員工打卡進(jìn)入其辦公區(qū)域，支付寶通過刷臉確定用戶有權(quán)進(jìn)行大額資金轉(zhuǎn)賬，它們的目標(biāo)都在于確保享有特定資質(zhì)的主體以真實(shí)的給定身份（公民、消費(fèi)者、員工等）進(jìn)行活動(dòng)，享有權(quán)利，接受服務(wù)。人臉具有普遍性、真實(shí)性和唯一性的特點(diǎn)，可以作為成本較低的一種生物信息標(biāo)識(shí)符。作為人的自然屬性，人臉并非一種天然的社會(huì)身份信息，對(duì)于傳統(tǒng)的社會(huì)組織來說，可以將其和代表身份資質(zhì)的身份證件結(jié)合起來使用。而對(duì)于那些并不強(qiáng)調(diào)身份特征的、為大量流動(dòng)性用戶提供服務(wù)的組織而言（例如互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)），刷臉技術(shù)會(huì)更受歡迎。

傳統(tǒng)身份證件在認(rèn)證過程中的功能，包括：（1）對(duì)外展示特定身份信息，既可出示給第三人查驗(yàn)，也能體現(xiàn)頒發(fā)者的不同權(quán)力等級(jí)和效力差別（例如國家頒發(fā)的身份證不能等同于校園卡）；（2）對(duì)內(nèi)作為一種資質(zhì)證明，在不同領(lǐng)域行使特定權(quán)利義務(wù)的憑證，很可能是一串?dāng)?shù)字編號(hào)，甚至可以機(jī)讀。相應(yīng)地，通過刷臉進(jìn)行的身份認(rèn)證，能夠直接通過實(shí)時(shí)對(duì)比認(rèn)證對(duì)象和后臺(tái)數(shù)據(jù)庫基礎(chǔ)信息，無疑降低了認(rèn)證主體和被認(rèn)證對(duì)象的成本。對(duì)前者而言，省去了人力和傳統(tǒng)證件的對(duì)比查驗(yàn)過程；對(duì)后者而言，免去了身份證件丟失補(bǔ)辦的麻煩。這意味著刷臉使證件的對(duì)外展示部分消失了，人臉從而成為一種替代各類證件的、能適用于各類不同場景的通用身份標(biāo)識(shí)符，從外部看不出不同的社會(huì)身份（無論是公共關(guān)系還是私人關(guān)系），但成員的資質(zhì)信息本身嵌入在背后的數(shù)據(jù)庫和計(jì)算過程當(dāng)中，從而實(shí)現(xiàn)了信息與物理載體的真正分離。從表面上看，此過程似乎是由數(shù)字系統(tǒng)取代了物理證件，即人（臉）+物理證件→人（臉）+數(shù)字系統(tǒng)，但實(shí)質(zhì)上是數(shù)字系統(tǒng)背后的數(shù)據(jù)庫比對(duì)過程替代了人和物理證件之間的匹配關(guān)系（持有身份證件、目測相貌比對(duì)），從而更加精準(zhǔn)。

刷臉認(rèn)證的邏輯過程涉及兩類人臉數(shù)據(jù)，一類是基于在先法律關(guān)系所收集的人臉照片，另一類是實(shí)時(shí)生成的人臉數(shù)據(jù)文件。第一步是收集人像照片形成基礎(chǔ)人臉數(shù)據(jù)庫，這是由在先的特定法律關(guān)系決定的（由權(quán)威來證明你是誰，授予身份，是否做到知情同意），第二步是對(duì)已經(jīng)收集到的圖像進(jìn)行使用（也需要告知），先是對(duì)真實(shí)人臉的實(shí)時(shí)拍照生成新的人臉數(shù)據(jù)文件，再用這個(gè)數(shù)據(jù)文件與事先收集的照片進(jìn)行比對(duì)，即相當(dāng)于使用一個(gè)基礎(chǔ)人臉數(shù)據(jù)庫，能否聯(lián)通到更多數(shù)據(jù)庫獲取信息，還要看是否明確告知被認(rèn)證的個(gè)體。

就通過信息系統(tǒng)的認(rèn)證而言，通用身份標(biāo)識(shí)符的出現(xiàn)，使得原來通過用戶名和密碼登錄賬戶和身份認(rèn)證這兩個(gè)行為合二為一，變得更為簡易。也就是說，刷臉事實(shí)上幫助用戶開啟登入了一個(gè)單獨(dú)賬戶，以人臉更加方便地取代了賬號(hào)信息，并開始積累行為數(shù)據(jù)。這意味著認(rèn)證基礎(chǔ)設(shè)施的升級(jí)，在一定程度上能降低傳統(tǒng)身份證在認(rèn)證過程中發(fā)生泄露的風(fēng)險(xiǎn)。此類風(fēng)險(xiǎn)在早期實(shí)名制的實(shí)踐中較為突出，當(dāng)時(shí)很多網(wǎng)站在登錄后要求用戶上傳身份證件照片或號(hào)碼而未采取加密措施，造成大量用戶身份證信息失竊并流轉(zhuǎn)于黑市，甚至可能被用來騙貸、虛假注冊公司，結(jié)果影響到個(gè)人社會(huì)信用。而如果賬號(hào)信息（現(xiàn)在是人臉）本身能夠承擔(dān)登入和認(rèn)證的雙重功能，那么避免使用基礎(chǔ)身份信息，就可以降低此類風(fēng)險(xiǎn)。

（二）刷臉認(rèn)證的兩種思路

然而，如果刷臉技術(shù)取代不同的賬號(hào)信息，被相當(dāng)廣泛地在公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域當(dāng)中使用，那么有可能會(huì)造成如下后果：公共和私人用于認(rèn)證身份的基礎(chǔ)信息標(biāo)識(shí)符被混同。除非人臉數(shù)據(jù)文件因算法和技術(shù)水平不同而有差異，但就其表現(xiàn)在外的實(shí)際過程而言并沒有差別，進(jìn)而取消了一切票據(jù)和證書所代表的時(shí)空、法律和社會(huì)意義。早期的互聯(lián)網(wǎng)治理實(shí)踐也表明，基礎(chǔ)身份信息（身份證僅表明公民的政治身份）不應(yīng)當(dāng)被廣泛用于各類社會(huì)服務(wù)，而應(yīng)當(dāng)僅限于公共權(quán)力機(jī)關(guān)提供的公共服務(wù)或重大交易場景（例如參與交通、金融、醫(yī)療、教育、購置車房等），否則的話，如果連普通交易場景都要查驗(yàn)身份的話，那么一旦泄露，便可能直接影響當(dāng)事人的重大人身和財(cái)產(chǎn)安全，也會(huì)淡化基礎(chǔ)身份的價(jià)值。如果放在網(wǎng)格模式下，那么這種擔(dān)憂更容易理解，它代表了一種“分散認(rèn)證”思路，即不同身份證件應(yīng)當(dāng)被用于區(qū)隔領(lǐng)域單獨(dú)使用，而不會(huì)發(fā)生混同，目的是確保符合資質(zhì)的人有資格從事某些活動(dòng)，并防止他人盜用資質(zhì)和相應(yīng)的資源。盡管證件化的社會(huì)生活一直在不斷擴(kuò)張，人們擁有的各種代表社會(huì)身份的證件/證明也越來越多，但分散認(rèn)證思路及其實(shí)踐在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之前的物理空間中一直運(yùn)轉(zhuǎn)良好。

在互聯(lián)網(wǎng)上，這一趨勢開始終結(jié)，很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有能力一一向用戶頒發(fā)帶有成員身份性質(zhì)的獨(dú)一無二的證書，而是放任用戶使用自己的用戶名或郵箱進(jìn)行注冊，它們僅關(guān)心賬戶的使用行為（是否消費(fèi)或付出了注意力）而非用戶的各種社會(huì)身份及其真實(shí)性?？瓷先ミ@意味著賽博空間的邏輯開始?jí)旱刮锢砜臻g，趨向一種“去身份化”邏輯，即主導(dǎo)賽博空間的平臺(tái)企業(yè)向大量不特定用戶通過創(chuàng)設(shè)賬戶的方式發(fā)放虛擬身份證明以推動(dòng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)。截至目前，人們在賽博空間中并不擁有真正穩(wěn)定的法律意義上的普遍虛擬身份，即使有實(shí)名制認(rèn)證，也不過是線下基礎(chǔ)身份的映射。如果說互聯(lián)網(wǎng)用戶仍然有某種普遍社會(huì)身份的話，那就是“消費(fèi)者”，傳統(tǒng)的社會(huì)身份只有統(tǒng)一在消費(fèi)者這一標(biāo)簽下，才生發(fā)出新的意義（例如生產(chǎn)相應(yīng)的行為數(shù)據(jù)）。

虛擬身份的匿名性，無疑帶來了非法信息傳播、詐騙等諸多網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，因此國家計(jì)劃推行統(tǒng)一的真實(shí)身份認(rèn)證，以便于識(shí)別追蹤，于是就產(chǎn)生了“集中認(rèn)證”思路。集中認(rèn)證的理念是，面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)大規(guī)模服務(wù)去身份化的服務(wù)能力，為降低基礎(chǔ)身份信息混同的風(fēng)險(xiǎn)，仍然需要使用某種超越各類傳統(tǒng)身份信息的統(tǒng)一標(biāo)識(shí)符，要么是線下二代身份證的映射（例如公安部第一研究所開發(fā)的二代身份證數(shù)字版CTID，甚至通過“一網(wǎng)通辦”平臺(tái)自建APP），要么重新創(chuàng)設(shè)賽博空間中的新基礎(chǔ)身份（例如公安部第三研究所開發(fā)的eID）。

由此可見，認(rèn)證方式已經(jīng)出現(xiàn)了分散認(rèn)證（網(wǎng)格化）和集中認(rèn)證（網(wǎng)絡(luò)化）的明顯路徑區(qū)分，刷臉在這一背景下產(chǎn)生了截然不同的后果。對(duì)前者而言，任何物理空間以及設(shè)備都可能通過刷臉進(jìn)行用戶身份認(rèn)證，因此可能產(chǎn)生不同的人臉數(shù)據(jù)文件，分散在不同的認(rèn)證主體服務(wù)器上，監(jiān)管起來成本較高。正是刷臉技術(shù)的普及，將賽博空間中的控制/生產(chǎn)邏輯擴(kuò)展到物理空間中，完成了完美的空間分割與封閉。這對(duì)線下封閉組織的秩序管理和資源使用有一定的好處。對(duì)后者而言，依托于平臺(tái)的特定APP都可以集中使用手機(jī)硬件或平臺(tái)提供的人臉識(shí)別功能，平臺(tái)作為認(rèn)證代理人，既能夠降低監(jiān)管成本，也能降低中小APP的運(yùn)營合規(guī)成本。類似地，大型平臺(tái)的第三方賬號(hào)登錄機(jī)制起到同樣的功能，將經(jīng)過認(rèn)證的本平臺(tái)服務(wù)賬號(hào)擴(kuò)展到更多第三方服務(wù)上，從而成為一種基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)。從這個(gè)意義上說，大型平臺(tái)企業(yè)有能力率先提供較為安全的人臉識(shí)別服務(wù)，既方便了用戶，又能夠通過延伸至更多APP而獲得流量，成為其競爭優(yōu)勢，此外還可以幫助降低監(jiān)管成本和創(chuàng)業(yè)成本。

刷臉技術(shù)在嵌入上述兩種認(rèn)證思路的過程中變相推動(dòng)了集中認(rèn)證。這主要是因?yàn)榇罅克饺朔?wù)越來越多地使用刷臉幫助消費(fèi)者登入賬戶，待技術(shù)成熟后，進(jìn)一步將其推廣至線下諸多場景乃至傳統(tǒng)組織。這反映了賽博空間覆蓋物理空間的另一條路徑，即表面上幫助單位和社會(huì)組織維持既有身份認(rèn)證體系，但通過技術(shù)系統(tǒng)滲透其中，不斷增強(qiáng)對(duì)其成員進(jìn)行的行為識(shí)別和追蹤，以技術(shù)便利換取（傳統(tǒng)組織無法處理的）行為數(shù)據(jù)。由此，刷臉客觀上促成了社會(huì)中認(rèn)證主體數(shù)量的減少和認(rèn)證權(quán)力的集中，人臉作為一種自然生物信息不會(huì)取代各類社會(huì)身份，但開發(fā)人臉識(shí)別技術(shù)的服務(wù)提供者試圖將這一自然身份逐漸凌駕于多元社會(huì)身份之上，成為激活各類社會(huì)身份與活動(dòng)的口令和鑰匙。

行為識(shí)別與人臉數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)

（一）公共機(jī)關(guān)與人臉識(shí)別

當(dāng)下引發(fā)較多爭議的是通過刷臉進(jìn)行的行為識(shí)別，這不僅進(jìn)一步凸顯公共機(jī)關(guān)和私人服務(wù)提供者的差別，而且也有助于厘清人臉數(shù)據(jù)在網(wǎng)格/網(wǎng)絡(luò)不同語境下的法律性質(zhì)。本節(jié)將分別討論公共機(jī)關(guān)和私人服務(wù)中通過刷臉進(jìn)行行為識(shí)別的法律問題。如前所述，對(duì)特定個(gè)體進(jìn)行身份認(rèn)證后，刷臉事實(shí)上自動(dòng)開啟了一個(gè)虛擬賬戶（取代手動(dòng)賬戶登錄），同一個(gè)賬戶可以繼續(xù)用于積累數(shù)據(jù)和跟蹤，識(shí)別出特定賬戶使用者的行為，從而持續(xù)定位同一個(gè)人。鑒于刷臉的成本較低，它更容易被使用在不同場景中的明示接受服務(wù)活動(dòng)。刷臉開啟賬戶的行為同時(shí)具有事后追蹤和事前預(yù)測兩種功能。從公共機(jī)關(guān)的角度來看，為確保公共安全需要，較早地使用身份證作為定位公民在公共場所活動(dòng)（從酒店旅館入住到公共視頻監(jiān)控）的唯一標(biāo)識(shí)符，在應(yīng)用刷臉技術(shù)后，相關(guān)賬戶積累了認(rèn)證對(duì)象的相關(guān)活動(dòng)，能夠起到事后追蹤、提供證據(jù)的功能。例如，多年以來的公共安全視頻監(jiān)控建設(shè)，使城市中遍布攝像頭和傳感器，可以匯集到公共安全應(yīng)急指揮中心或其他警務(wù)平臺(tái)（最近升級(jí)為智慧城市的“城市大腦”之一部分），公共區(qū)域的攝像頭也從單一的錄像存儲(chǔ)功能升級(jí)為可動(dòng)態(tài)識(shí)別認(rèn)證對(duì)象的刷臉功能，越來越成為一種信息基礎(chǔ)設(shè)施和默認(rèn)技術(shù)設(shè)置。在這一過程中，攝像頭背后的算法會(huì)自動(dòng)將獲取的人臉數(shù)據(jù)與更多特定數(shù)據(jù)庫（例如犯罪信息數(shù)據(jù)庫）進(jìn)行比對(duì)匹配，從而能很快鎖定交通肇事者、犯罪嫌疑人或普通違法者。此為與僅僅訪問基礎(chǔ)身份數(shù)據(jù)庫之認(rèn)證過程的不同之處。

人臉數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)在識(shí)別階段就成為一個(gè)問題，即在多大程度上被識(shí)別個(gè)體能夠“同意”其人臉數(shù)據(jù)可以對(duì)接不同數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行比對(duì)，這需要根據(jù)不同法律設(shè)定的場景進(jìn)行辨別。例如，人臉數(shù)據(jù)文件是否是《居民身份證法》意義上的基礎(chǔ)身份信息，或是《網(wǎng)絡(luò)安全法》意義上的（敏感）個(gè)人信息。作為生物性的通用標(biāo)識(shí)符，人臉數(shù)據(jù)文件未必天然能夠成為基礎(chǔ)標(biāo)識(shí)符，而是需要國家的強(qiáng)制性認(rèn)可。盡管現(xiàn)有規(guī)則將人臉界定為主要的個(gè)人信息或敏感信息，但其在性質(zhì)上仍然是一種可采集的自然生物信息，在地位上不具備由國家授權(quán)發(fā)放或確認(rèn)的條件，也不能對(duì)外展示證明身份，只能與身份證結(jié)合起來使用。在技術(shù)層面上，人臉數(shù)據(jù)文件也無法被看成是固定不變的基礎(chǔ)身份信息，因?yàn)椴煌R(shí)別主體使用不同的技術(shù)和算法生成的人臉數(shù)據(jù)文件是不同的，這取決于算法、攝像的像素以及建模的顆粒度等因素。從這個(gè)意義上說，一張人臉可能對(duì)應(yīng)著完全不同的人臉數(shù)據(jù)文件。就此而言，人臉數(shù)據(jù)并非一種認(rèn)證意義上的單一基礎(chǔ)信息和身份證明，而是必須依托權(quán)威的認(rèn)證系統(tǒng)及其背后的官方數(shù)據(jù)庫加以輔助說明，它本身只能是一個(gè)激發(fā)各類身份技術(shù)裝置的口令（即用戶名和密碼），實(shí)質(zhì)性的身份認(rèn)證仍然需要在后臺(tái)進(jìn)行。鑒于人臉識(shí)別技術(shù)有能力對(duì)所有社會(huì)個(gè)體進(jìn)行識(shí)別，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我國法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)申領(lǐng)身份證的16周歲范圍，則這一技術(shù)的使用將在身份證制度以外創(chuàng)設(shè)出一套新型的個(gè)體識(shí)別體制，并能夠打通原來各種各樣的身份證件數(shù)據(jù)庫，例如居民身份證、護(hù)照、戶口簿、機(jī)動(dòng)車駕駛證、軍官證等軍（部）隊(duì)身份證明、往來港澳通行證、大陸居民往來臺(tái)灣通行證等。

因此，通過攝像頭的針對(duì)不特定人的刷臉行為，就可以被視為一種以人臉為媒介的大規(guī)模實(shí)時(shí)身份證信息查驗(yàn)（包含了認(rèn)證與識(shí)別過程）。根據(jù)《居民身份證法》第15條的規(guī)定，在程序上核查實(shí)體身份證，需要查驗(yàn)主體（如警察）表明身份和意圖，而通過公共攝像頭的無人身份查驗(yàn)，只能以加強(qiáng)信息披露的方式增強(qiáng)合法性。例如，不能簡單地說明特定位置安裝的是公共安全攝像頭（這只是表明安裝主體和目的），還需要針對(duì)三種不同的功能分別標(biāo)識(shí)，并以可視化的圖像加以呈現(xiàn)：（1）單純的錄像和存儲(chǔ)；（2）通過人臉進(jìn)行認(rèn)證；（3）收集人臉數(shù)據(jù)文件和其他數(shù)據(jù)庫進(jìn)行比對(duì)分析。這還能在事前起到提升執(zhí)法威懾強(qiáng)度的功能，其效果會(huì)大大優(yōu)于一般性的警察安全巡查。如果按照這一邏輯開展公共安全視頻制度建設(shè)，那么就需要對(duì)《居民身份證法》進(jìn)行修改，授權(quán)“電子警察”為公共安全的需要在某些區(qū)域以不間斷的方式通過刷臉進(jìn)行身份證查驗(yàn)，并以合理方式（可見標(biāo)識(shí)、短信等）告知進(jìn)入該區(qū)域的公民正在被查驗(yàn)，從而和線下查驗(yàn)行為相匹配。

這一行為若涉及訪問犯罪數(shù)據(jù)庫或任何其他執(zhí)法數(shù)據(jù)庫，則可被解釋為一種在公共場所開展的基于公共安全的大規(guī)模執(zhí)法/偵察行為，需要公眾更加有效的認(rèn)知和配合，而非對(duì)個(gè)體肖像權(quán)的侵犯。基于公共安全而設(shè)置的刷臉，超越了私法意義上個(gè)人信息使用的“知情同意”原則，但仍需要在形式上告知展示，這里涉及的更多的是對(duì)公民在公共場所行為信息的收集和處理，已經(jīng)進(jìn)入了公共數(shù)據(jù)的范疇。一般性的人臉識(shí)別攝像頭，對(duì)普通人在公共場所的行為尚不構(gòu)成足夠的壓力，缺乏針對(duì)性，而在機(jī)動(dòng)車駕駛的特定場合以及行人過馬路的十字路口，刷臉技術(shù)對(duì)特定違法行為的捕捉越來越容易，可以精準(zhǔn)定位到個(gè)體，就會(huì)給當(dāng)事人帶來直接的壓力與合規(guī)動(dòng)力。

公共機(jī)關(guān)的刷臉識(shí)別行為，會(huì)改變傳統(tǒng)技術(shù)裝置下的公私權(quán)力關(guān)系。首先，它進(jìn)一步延伸了自邊沁（Jeremy Bentham）、福柯（Michel Foucault）以來的“全景敞視監(jiān)獄”的監(jiān)視邏輯，即通過無處不在的攝像頭在社會(huì)中表明“權(quán)力眼睛”的存在，能夠以有效提升發(fā)現(xiàn)違法行為之概率的方式，增加對(duì)潛在犯罪行為的威懾。在這種情況下，事后懲罰就開始變得沒那么重要，普遍的事前威懾才是刷臉更加重要的社會(huì)功能。甚至身份識(shí)別本身不一定真實(shí)發(fā)生，只要大眾相信有可能發(fā)生，就會(huì)有效地進(jìn)行自我約束，從而遏制潛在的不法行為。

其次，人臉識(shí)別有能力無差別地適用于刑事違法行為和普通違法行為。原來因違法活動(dòng)等級(jí)的差別而使得國家資源不得不投入到那些更重要的領(lǐng)域，而現(xiàn)在公共機(jī)關(guān)則可以無差別地監(jiān)控在逃嫌疑人、交通肇事和普通的行人闖紅燈行為，并自動(dòng)分類實(shí)施處罰。如果從一般公共執(zhí)法行為上升到刑事偵查行為，那么需要更進(jìn)一步做好刑事程序合規(guī)，例如，（1）嚴(yán)格規(guī)范技術(shù)偵查措施事前審批程序；（2）特別是偵查過程中獲得的人臉數(shù)據(jù)文件需要單獨(dú)收集儲(chǔ)存，獲悉的秘密內(nèi)容應(yīng)當(dāng)保密，獲取的與案件無關(guān)的人臉數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀；（3）明確被識(shí)別個(gè)體對(duì)技術(shù)偵查措施的事后知情權(quán)以及求償權(quán)等救濟(jì)性權(quán)利；（4）完善通過技術(shù)偵查取得證據(jù)的使用規(guī)定，等等。

再次，刷臉背后的數(shù)據(jù)庫接入與分析，無疑能擴(kuò)大公共機(jī)關(guān)（特別是公安機(jī)關(guān)）的執(zhí)法和取證能力，不僅可以迅速比對(duì)公共數(shù)據(jù)庫，而且還能夠?qū)⒈O(jiān)控?cái)z像頭延伸設(shè)置在小區(qū)、商場、學(xué)校等組織，即它們擁有的錄像或服務(wù)器在某些情況下能夠連通至當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)的監(jiān)控平臺(tái)，變成了公共空間（有爭議的）延伸。這更需要做好程序上的知情展示和民眾溝通參與。

最后，由于人臉是個(gè)體表露在外的進(jìn)行社會(huì)交往的公開媒介，個(gè)體仍然有足夠多的選擇和能力避免被識(shí)別，例如對(duì)頭部和面部進(jìn)行全部或部分遮掩。這也說明了即使是在非私人空間中，也存在一定程度的隱私期待，人們會(huì)對(duì)未經(jīng)授權(quán)使用攝像頭在公共場所以安全為名進(jìn)行錄像的做法感到反感。這種社會(huì)態(tài)度，不單純是簡單區(qū)分公共權(quán)力和私人權(quán)利的問題，而是攝像頭（權(quán)力）的可見性，人們可以接受公共場所針對(duì)不特定人的監(jiān)控，但卻無法接受直接針對(duì)自己或私人空間的攝錄行為?？梢栽O(shè)想，大規(guī)模常規(guī)刷臉終端設(shè)備的出現(xiàn)，可能會(huì)變相推動(dòng)遮掩面部社會(huì)規(guī)范的形成（新冠肺炎疫情期間已經(jīng)形成了佩戴口罩的習(xí)慣和社會(huì)規(guī)范）。由此有必要規(guī)范公共安全視頻安裝的位置和數(shù)量，增強(qiáng)信息披露和公共空間內(nèi)可見的威懾。

（二）私人服務(wù)與人臉識(shí)別

越來越多的私人服務(wù)提供者使用攝像頭和刷臉技術(shù)，這主要體現(xiàn)在支付領(lǐng)域和安全防護(hù)領(lǐng)域，也出現(xiàn)了不經(jīng)告知的違法偷拍直播。在私人主體使用刷臉的場合，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行知情同意原則作為約束，明確展示說明攝像頭和終端的功能。這意味著在一些無法對(duì)攝像頭及其功能進(jìn)行展示披露的場合，刷臉將無法合理地被使用。和其他個(gè)人信息一樣，如果人臉數(shù)據(jù)不是該項(xiàng)提供的服務(wù)必須收集的話，那么用戶有權(quán)拒絕以刷臉方式開通一個(gè)賬戶并積累其活動(dòng)數(shù)據(jù)。

私人服務(wù)提供者基于默認(rèn)的用戶協(xié)議生成、獲取和使用人臉數(shù)據(jù)文件，并可能主張這一文件因?yàn)槠髽I(yè)投入技術(shù)勞動(dòng)而創(chuàng)設(shè)，有權(quán)排他性地使用這些作為生產(chǎn)資料的數(shù)據(jù)（例如訓(xùn)練人工智能）。只要使用過程能精確識(shí)別和還原到特定主體，對(duì)同一人的行為進(jìn)行追蹤，那么對(duì)人臉數(shù)據(jù)文件的使用就可被認(rèn)定為使用個(gè)人信息，從而需要遵守一系列個(gè)人信息保護(hù)規(guī)范，法律提供的可能救濟(jì)包括知情權(quán)和刪除權(quán)等。

私人服務(wù)提供者（特別是平臺(tái)企業(yè)）通過刷臉幫助用戶開啟新賬戶以后，產(chǎn)生的行為數(shù)據(jù)就會(huì)在事前對(duì)用戶未來的活動(dòng)產(chǎn)生約束，這就回到了數(shù)字經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)過程。社會(huì)主體的在線身份不再是某個(gè)組織通過外在證件賦予的，而是使用服務(wù)的事前資質(zhì)和事后活動(dòng)的集合，數(shù)據(jù)集（及其不斷挖掘的實(shí)踐）構(gòu)成了新的社會(huì)意義上的動(dòng)態(tài)在線身份，為整個(gè)新經(jīng)濟(jì)的價(jià)值生產(chǎn)服務(wù)，人臉數(shù)據(jù)只是這一生產(chǎn)過程中的一環(huán)。應(yīng)當(dāng)看到，刷臉通過互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用大量普及，本身加速了數(shù)字經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)、交易和資源流動(dòng)，即確保活動(dòng)主體的唯一性和行為的連貫性，由此通過刷臉而積累活動(dòng)數(shù)據(jù)，使得身份識(shí)別只有在網(wǎng)絡(luò)在線場景下才具有更大價(jià)值。對(duì)網(wǎng)格化的傳統(tǒng)組織機(jī)構(gòu)而言，認(rèn)證與識(shí)別過程相互分離，不會(huì)混合在一起；由于成員的社會(huì)身份是默認(rèn)給定的，在必要時(shí)，單位或社會(huì)組織只需進(jìn)一步追蹤成員活動(dòng)即可。但通過網(wǎng)絡(luò)化平臺(tái)和數(shù)字系統(tǒng)進(jìn)行刷臉，認(rèn)證和識(shí)別這兩個(gè)環(huán)節(jié)就完全可以無縫融合在一起，以認(rèn)證統(tǒng)攝識(shí)別，從而產(chǎn)生了諸如基礎(chǔ)信息泄露等風(fēng)險(xiǎn)。下文將討論此類風(fēng)險(xiǎn)大小和預(yù)防問題。

個(gè)人信息、刷臉風(fēng)險(xiǎn)與法律應(yīng)對(duì)

（一）刷臉的風(fēng)險(xiǎn)與一般性規(guī)制

公眾輿論和不少研究者往往會(huì)擔(dān)心，一旦刷臉技術(shù)普及，則作為生物信息的人臉數(shù)據(jù)文件會(huì)遭到大規(guī)模泄露，使得作為通用標(biāo)識(shí)符的身份信息被偽造和濫用，進(jìn)而帶來無法預(yù)估的損失。按照一般個(gè)人信息保護(hù)思路的討論，人臉數(shù)據(jù)作為敏感個(gè)人信息，需要經(jīng)過更為嚴(yán)格的程序處理，刷臉風(fēng)險(xiǎn)集中于采集、存儲(chǔ)與數(shù)據(jù)分析三個(gè)環(huán)節(jié)。

在數(shù)據(jù)采集環(huán)節(jié)，實(shí)際上只要滿足形式上的知情同意規(guī)范，說明采集的目的與用途，就很難完全阻止針對(duì)人臉或照片的數(shù)據(jù)采集。在數(shù)據(jù)存儲(chǔ)環(huán)節(jié)，討論者普遍認(rèn)為可能會(huì)發(fā)生人臉數(shù)據(jù)泄露風(fēng)險(xiǎn)，考慮到人臉具有唯一性，一旦泄露，則會(huì)帶來難以彌補(bǔ)和想象的損失。按照這一說法，其主要的假想前提是：（1）在大量的重要場景中，刷臉認(rèn)證設(shè)施十分普遍，這一點(diǎn)正在逐步成為現(xiàn)實(shí)；（2）非法獲取者用他人面部數(shù)據(jù)制作3D模型或物理面具，進(jìn)而偽造篡改其在線身份，或冒充刷臉。此類觀點(diǎn)的問題在于：首先，泄露風(fēng)險(xiǎn)究竟有多高，仍然很模糊，而只是強(qiáng)調(diào)“無法預(yù)估的”風(fēng)險(xiǎn)難以進(jìn)行成本-收益分析，至少目前人臉數(shù)據(jù)失竊不像銀行卡賬號(hào)密碼或身份證失竊那樣顯著，概率也不比后者更高。其次，需要區(qū)分事先收集的人臉照片和實(shí)時(shí)生成的3D數(shù)據(jù)文件的不同風(fēng)險(xiǎn)，前者自互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生以來一直都存在，并且已經(jīng)形成了大量數(shù)據(jù)集，但后者則更為關(guān)鍵。第三，至少是目前，偽造面部模型行動(dòng)的成本太高，幾乎難以大規(guī)模進(jìn)行，對(duì)追求低成本獲利的“黑灰產(chǎn)”團(tuán)隊(duì)而言得不償失，只要認(rèn)證主體采用多重因子認(rèn)證或人工審核，就能解決大部分的安全問題。因此，盡管人臉數(shù)據(jù)失竊很聳人聽聞，但這并非從真實(shí)的成本-收益分析加以測算，而更多地是由于人們對(duì)極具人身屬性的面部在心理上十分敏感，經(jīng)過大眾媒體的宣傳放大，變成了似乎不證自明的道理。從實(shí)際來看，對(duì)特定主體人臉數(shù)據(jù)文件的濫用，并不比未經(jīng)許可傳播或商用其照片所帶來的人格權(quán)損害更多，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于身份證和電話號(hào)碼失竊的概率。易言之，大眾之所以會(huì)內(nèi)心中覺得臉被盜刷后引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)更大，不僅是因?yàn)樗且环N生物性信息隱私（指紋更容易被收集，但沒人在意），更是因?yàn)樗墓矊傩裕磦鹘y(tǒng)觀念中將人臉作為進(jìn)入社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的重要標(biāo)識(shí)，代表了社會(huì)身份，一旦被盜刷，則可能意味著失去（虛擬）社會(huì)地位和信任，最終喪失社會(huì)行動(dòng)和交往能力。當(dāng)然，上述分析并不意味著就可以忽視大眾輿論和態(tài)度，而是強(qiáng)調(diào)需要不斷平衡使用刷臉技術(shù)的政策目標(biāo)和風(fēng)險(xiǎn)，保持大眾對(duì)這一技術(shù)使用的信任，防止過度恐慌。

除了極端情況下的人臉數(shù)據(jù)文件被偽造冒用，刷臉的真實(shí)風(fēng)險(xiǎn)主要在于實(shí)質(zhì)性知情同意的落空。人臉一直會(huì)暴露在社會(huì)生活和工作過程中，一旦人臉成為單純的賬戶登入或支付口令，則就相當(dāng)于將用戶名和密碼完全暴露在外，很容易通過遠(yuǎn)程刷臉被非法使用，造成不知情情況下的人身財(cái)產(chǎn)損失。在一些情況下，甚至還會(huì)造成所屬單位和網(wǎng)格的相關(guān)潛在權(quán)益受損。人臉數(shù)據(jù)泄露的主要原因，恰好在于其易用性和有效率，一旦當(dāng)通用標(biāo)識(shí)符被大量認(rèn)證主體和場景廣泛收集采用時(shí)，它自然會(huì)成為“黑灰產(chǎn)”犯罪團(tuán)體關(guān)注的對(duì)象，從而導(dǎo)致其失竊概率增大。人臉數(shù)據(jù)也可能與二維碼等標(biāo)識(shí)打通，與電話號(hào)碼、身份證一樣都指向唯一不變的個(gè)體，如果通用標(biāo)識(shí)符的展現(xiàn)形態(tài)過多，那么其泄露風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)增加，并沖淡其認(rèn)證價(jià)值。此外，相關(guān)人臉數(shù)據(jù)文件或照片可能被自動(dòng)化地上傳至特定數(shù)據(jù)庫進(jìn)行實(shí)時(shí)比對(duì)和關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致沒有經(jīng)過認(rèn)證對(duì)象的知情和授權(quán)而脫離場景地理解和使用人臉數(shù)據(jù)。對(duì)于此類人臉識(shí)別搜索引擎和自動(dòng)化整合服務(wù)，有必要加以限制。

因此，在人臉數(shù)據(jù)的采集和儲(chǔ)存環(huán)節(jié)可以進(jìn)行如下制度性規(guī)制：首先，需要認(rèn)識(shí)到，沒有哪一種單一的認(rèn)證方式是絕對(duì)安全的，雙重或多重因子認(rèn)證盡管成本較高，但卻是提升安全概率的必由之路。在需要確保信息安全的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制要求多重因子登錄識(shí)別。其次，按照分類分級(jí)原則系統(tǒng)規(guī)劃不同場景中認(rèn)證的方式，防止基礎(chǔ)身份和次級(jí)身份混同。例如，刷臉可被用于公共服務(wù)或需要基礎(chǔ)身份認(rèn)證的重要場景，但要限制普通私人服務(wù)通過人臉或身份證進(jìn)行直接認(rèn)證（除非采用eID加密技術(shù)）。再次，可以限制留存實(shí)時(shí)生成的人臉數(shù)據(jù)文件的時(shí)間，降低泄露概率。最后，強(qiáng)化對(duì)人臉識(shí)別軟硬件的專業(yè)認(rèn)證措施，采取類似網(wǎng)絡(luò)安全分級(jí)制度進(jìn)行分級(jí)管理。對(duì)于那些落入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的刷臉服務(wù)，需要加強(qiáng)諸如牌照管制一類的特殊監(jiān)管方式，這將有助于提升和統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與安全標(biāo)準(zhǔn)，使刷臉變成稀缺性資源，從而避免向社會(huì)更大范圍的服務(wù)提供者提供，激勵(lì)后者轉(zhuǎn)向開發(fā)其他安全的身份認(rèn)證手段。

在數(shù)據(jù)分析環(huán)節(jié)，由于人臉的公開性和社會(huì)性，其作為自然屬性的面部信息能夠在一定程度上被賦予社會(huì)意義，即不可避免地與膚色、表情、五官等因素放在一起，展示出某種統(tǒng)計(jì)意義上的社會(huì)評(píng)價(jià)（性別、階級(jí)、膚色，甚至同性戀和成人視頻演員等），由此只要擁有足夠大的樣本，就能夠通過分析給特定主體貼上標(biāo)簽，進(jìn)行精準(zhǔn)差別對(duì)待（歧視）。目前出現(xiàn)的數(shù)字歧視行為表明，表面上的去身份化的刷臉服務(wù)，可能會(huì)在技術(shù)平等的意識(shí)形態(tài)下掩蓋黑箱中持續(xù)的身份歧視，人臉識(shí)別只不過為服務(wù)商或認(rèn)證主體提供了更加廣泛和低成本的登入服務(wù)而已，發(fā)生的變化，只是客觀上用統(tǒng)一的賬戶體系取代多元化賬戶體系。在中國語境下，在多大程度上能夠產(chǎn)生社會(huì)性歧視行為尚有待觀察，當(dāng)下可能更值得關(guān)注的是消費(fèi)者歧視問題（例如大數(shù)據(jù)殺熟）。

（二）場景化規(guī)制的方法論反思

場景理論作為數(shù)字隱私保護(hù)的新型路徑已得到了諸多討論，甚至也可以擴(kuò)展到對(duì)一般性技術(shù)（例如算法）進(jìn)行規(guī)制的討論。本文將推進(jìn)這一理論的積極意義，即探索如何具體地發(fā)現(xiàn)和界定場景，從而理解某種特定技術(shù)在嵌入既有制度環(huán)境之后應(yīng)如何應(yīng)用的問題。單純的個(gè)人信息保護(hù)與算法規(guī)制研究的慣常思路是，將算法與個(gè)人信息看成是基本上在真空中就可以運(yùn)行無誤的制度，處于核心地位；即使進(jìn)入具體場景展開討論，也只是自上而下地闡釋基本原則和規(guī)則，進(jìn)而消解了場景的特殊性和自主性。這種思路不太符合現(xiàn)實(shí)實(shí)踐，未能看到這些問題的發(fā)生實(shí)際上依賴于技術(shù)設(shè)計(jì)、從屬于需要該種技術(shù)的在先制度邏輯，也遮蔽了作為一種制度的技術(shù)本身運(yùn)行的真實(shí)狀況，從而難以合理地評(píng)估個(gè)人信息保護(hù)的程度，以及平衡效率導(dǎo)向的技術(shù)目標(biāo)與場景中其他社會(huì)規(guī)范、大眾認(rèn)知與參與之間的關(guān)系。類似地，比例原則要求對(duì)個(gè)人信息的使用和收集須與其應(yīng)用的政策目標(biāo)相匹配，而這也要求我們進(jìn)一步討論如何在理論上建構(gòu)場景及其制度邏輯。

前文的討論已經(jīng)充分表明，刷臉技術(shù)是逐步嵌套進(jìn)公共和私人的不同場景中得到應(yīng)用的，不可能也沒有必要凌駕于既有行為目標(biāo)和規(guī)范之上，只有首先理解認(rèn)證/識(shí)別中身份權(quán)力機(jī)制的演變，才能更好地界定場景，進(jìn)而在問題集合中尋求個(gè)人信息/隱私問題的適當(dāng)定位和解決方案。具體而言，第一步是要看到數(shù)字身份在社會(huì)轉(zhuǎn)型中的重要意義，將其放置于網(wǎng)絡(luò)/網(wǎng)格模式二分中進(jìn)行討論，這決定了不同場景中政策目標(biāo)和實(shí)施效果的本質(zhì)差異。第二步是將認(rèn)證/識(shí)別設(shè)定為劃分更為具體的場景的標(biāo)準(zhǔn)，鑒別出達(dá)成共識(shí)的某種法律關(guān)系，進(jìn)而區(qū)分出公共機(jī)關(guān)與私人服務(wù)提供者的不同制度性約束，包括該行業(yè)/環(huán)境的使用目的與慣例等，理解技術(shù)如何進(jìn)入既有制度設(shè)計(jì)，并成為制度的一部分。最后一步則是，在需要強(qiáng)化個(gè)體權(quán)利時(shí)，進(jìn)一步討論具體個(gè)人信息保護(hù)與算法監(jiān)管的規(guī)則細(xì)節(jié)，根據(jù)成本—收益分析評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)，形成解決方案和政策建議。

按照上述這一方法論思路，還可以稍作延伸，討論刷臉在上文未涉及的其他熱點(diǎn)領(lǐng)域的應(yīng)用及其法律問題。它們都超出了單純個(gè)人信息和算法的范疇，而是需要回溯至該場景的基本法律關(guān)系和原則共識(shí)。例如：

其一，教育與情感計(jì)算。在諸如學(xué)校課堂的教育領(lǐng)域，攝像頭和人工智能可以幫助教師記錄和分析學(xué)生的表現(xiàn)，潛在地提升考試分?jǐn)?shù)，但這會(huì)把教育和學(xué)習(xí)過程完全變成像富士康工廠那樣的機(jī)械生產(chǎn)流程，成為分?jǐn)?shù)教育的一個(gè)縮影。問題還在于，人工智能無法精準(zhǔn)判斷人在特定場合的表情和行為（一些學(xué)生們之所以沒有專注聽老師講課，很可能是因?yàn)橐呀?jīng)學(xué)會(huì)了），故而總是存在著（機(jī)器性）權(quán)力無法深入和理解的特定社會(huì)空間。學(xué)生們自主學(xué)習(xí)的潛在能力可能會(huì)因此受到干擾和侵犯，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)學(xué)校的類似活動(dòng)進(jìn)行法律限制。

其二，雇主監(jiān)視。雇主會(huì)通過刷臉加強(qiáng)對(duì)雇員的監(jiān)視，特別是在遠(yuǎn)程辦公或靈活用工的情況下。這可能會(huì)造成勞動(dòng)者在工作場所中進(jìn)一步喪失隱私，強(qiáng)化了雇主對(duì)勞動(dòng)過程的控制權(quán)力。在開放的靈活用工平臺(tái)上，平臺(tái)所有者通過刷臉對(duì)平臺(tái)上數(shù)字勞動(dòng)者加強(qiáng)控制力，其行為可以被解釋為人身/經(jīng)濟(jì)從屬性的一種司法標(biāo)準(zhǔn)，從而為數(shù)字勞動(dòng)者爭取權(quán)益。

其三，社會(huì)規(guī)范。違法行為（例如闖紅燈）監(jiān)控往往通過頭像展示和嵌入社會(huì)信用的方式加以約束。這降低了公共機(jī)關(guān)的行政總成本，但必將增加個(gè)體合規(guī)成本，即對(duì)人機(jī)規(guī)范和機(jī)器執(zhí)法方式的認(rèn)知成本。例如，現(xiàn)有的道路規(guī)則及其標(biāo)識(shí)變得越來越繁復(fù)，需要司機(jī)完全集中精力進(jìn)行駕駛，稍有疏忽，就可能會(huì)被無處不在的刷臉捕捉到，進(jìn)而被判定為違規(guī)，最終被扣分?，F(xiàn)在這種認(rèn)知負(fù)擔(dān)已經(jīng)從駕駛活動(dòng)擴(kuò)展到日?；顒?dòng)的許多方面。從這個(gè)意義上說，不能僅因?yàn)閷?shí)施成本低就盲目使用刷臉技術(shù)和擴(kuò)張權(quán)力對(duì)個(gè)體行為的約束空間，而是應(yīng)看到個(gè)體認(rèn)知成本的約束，將一部分底層社會(huì)行動(dòng)空間繼續(xù)交由個(gè)體熟悉的社會(huì)規(guī)范，否則普通人將會(huì)因無法認(rèn)知大量規(guī)范而持續(xù)違規(guī)，威懾也難以起到作用。

結(jié) 語

刷臉是賽博空間不斷擴(kuò)展的必然階段，但很可能只是伴隨新技術(shù)開發(fā)的生物信息認(rèn)證的諸階段之一。有必要超越討論單純的刷臉行為本身，而是深入刷臉嵌套和應(yīng)用的具體場景，為未來其他生物信息的應(yīng)用提供問題意識(shí)和理論框架。從經(jīng)驗(yàn)來看，刷臉技術(shù)服務(wù)于一個(gè)設(shè)定空間中的兩種不同層次目的：（1）外層的身份認(rèn)證，即確定某個(gè)個(gè)體是否有資質(zhì)和權(quán)利使用某種服務(wù)（無論是公共的還是私人的服務(wù)），驗(yàn)證“你是誰”；（2）內(nèi)層的識(shí)別與追蹤，即在確定資格之基礎(chǔ)上通過同一賬戶對(duì)成員/用戶的行為數(shù)據(jù)進(jìn)行積累和分析，證明“你是你”，同時(shí)在各場景內(nèi)進(jìn)一步獲知和間接影響數(shù)據(jù)主體的行為，使其按照不同的政策目標(biāo)行動(dòng)。上述兩個(gè)層次會(huì)涉及個(gè)人信息保護(hù)及算法規(guī)制，但更多是涉及制度性原理，比如說為何需要認(rèn)證/識(shí)別、圍繞此行為構(gòu)建出來的主要法律關(guān)系，以及這一技術(shù)如何嵌入、推進(jìn)、解決或改變已有的問題意識(shí)。即使需要在特定場景中討論，這一路徑也和流行的“場景化隱私”研究有所不同。場景理論聲稱需要尋找不同場景的具體規(guī)范，但并未展示如何在特定場景中應(yīng)用該理論，因此就自我消解了。只有首先理解認(rèn)證/識(shí)別中身份權(quán)力機(jī)制、法律關(guān)系的演變，才能更好地界定場景，進(jìn)而在問題集合中尋求個(gè)人信息/隱私問題的適當(dāng)定位和解決方案。例如，在認(rèn)證層面，收集人臉作為認(rèn)證信息越來越成為無須選擇的默認(rèn)設(shè)置，只能根據(jù)不同行業(yè)需要加以分類限制；而在識(shí)別層面，則需要加強(qiáng)程序性的明示告知，尊重人們的選擇。

刷臉在名義上代表了一種普世的效率導(dǎo)向的技術(shù)應(yīng)用，伴隨著后臺(tái)更多數(shù)據(jù)庫的聯(lián)通，公權(quán)力機(jī)關(guān)在公共安全方面能夠無縫切換地在不同場所持續(xù)追蹤違法者或嫌疑人，而提供私人服務(wù)的平臺(tái)企業(yè)則可以推動(dòng)更為高效的支付、交易和其他服務(wù)。特別是后者在某種程度上率先推動(dòng)了認(rèn)證權(quán)力在賽博空間中的泛化和集中，在幫助諸多線下主體加強(qiáng)認(rèn)證過程的同時(shí)，表面上推進(jìn)了一種打破既有傳統(tǒng)組織邊界的“去身份化”社會(huì)過程，但實(shí)質(zhì)上是通過普及刷臉來獲取更多傳統(tǒng)場景下無法獲得的行為數(shù)據(jù)，并重新界定和塑造流動(dòng)的多元社會(huì)身份。由此，刷臉不單純是一個(gè)社會(huì)身份查驗(yàn)過程，它也意味著身份認(rèn)證和行為識(shí)別系統(tǒng)在社會(huì)范圍內(nèi)的重塑。中國的社會(huì)治理正經(jīng)歷著從網(wǎng)格模式（grid）向網(wǎng)絡(luò)模式（network）轉(zhuǎn)變的過程，認(rèn)證/識(shí)別在這一過程中的功能有較大差異，從而帶動(dòng)作為個(gè)人信息的人臉在不同場景下產(chǎn)生不同的意義。

本文的初步研究結(jié)論是，首先，刷臉是一種身份法律制度，起到身份認(rèn)證功能，能夠開啟一個(gè)通向賽博空間的賬戶，從而延續(xù)了人臉作為通用標(biāo)識(shí)符的社會(huì)功能，這意味著認(rèn)證權(quán)力的極大增強(qiáng)。其次，刷臉意味著認(rèn)證權(quán)力過程從分布式轉(zhuǎn)向集中化，認(rèn)證信息與載體的分離。在實(shí)踐中，法律對(duì)公共機(jī)構(gòu)和私人機(jī)構(gòu)的刷臉實(shí)踐之要求是不同的，但通用標(biāo)識(shí)符可能進(jìn)一步模糊了公共服務(wù)和私人服務(wù)的界線，導(dǎo)致不同身份與權(quán)限的混同，形成了從（社會(huì)身份）認(rèn)證到識(shí)別的轉(zhuǎn)換。在法律上仍然需要區(qū)分對(duì)為公共安全目的和為私人目的進(jìn)行的刷臉監(jiān)控的不同約束。再次，盡管無須恐慌，但我們?nèi)孕枰P(guān)注刷臉的可能風(fēng)險(xiǎn)，特別是其背后的個(gè)人信息的自動(dòng)化整合，以及可能的使用方式與歧視、異化的問題。最后，網(wǎng)格和網(wǎng)絡(luò)作為治理之理想類型的二分，為理解刷臉提供了有益的視角，也是場景理論的一個(gè)具體應(yīng)用和延伸。

《數(shù)字法治》專題由華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松

編輯：海洋