2021-06-15 15:52:56 來源：中國周刊

我國現(xiàn)行有效的民法總則、公司法、合同法、擔保法等法律分別從不同角度對法定代表人超越權(quán)限的行為及公司對外擔保行為進行了相應(yīng)的規(guī)定。證券法、關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知以及各個證券交易所股票上市規(guī)則等其他法律法規(guī)、規(guī)范性文件及規(guī)則亦從上市公司的角度細化了相關(guān)問題。但前述規(guī)定雖然整體原則趨向一致，但細節(jié)適用仍有模糊與差別，且可能存在新法與舊法、一般法與特殊法的適用沖突。九民紀要出臺后某種程度梳理了對法定代表人越權(quán)擔保的法律適用規(guī)則，但同時仍存在某些值得探討與思考的領(lǐng)域，故結(jié)合相關(guān)規(guī)定及實踐對上市公司越權(quán)擔保中善意的認定規(guī)則進行探討。

一、體例維度：法律行為制度的體系價值

（一）越權(quán)擔保的基本概念

公司表意人的概念多種多樣，主要包括法定代表人、公司經(jīng)理、公司員工。法定代表人即以一個公司的名義代表公司參與民事活動，作出意思表示的人，法定代表人應(yīng)在法律、公司章程或公司權(quán)力機關(guān)規(guī)定的范圍內(nèi)代表公司參與民事活動，所產(chǎn)生的法律后果由公司承擔。法定代表人的代理范圍系概括授權(quán)，范圍最廣泛，除非法律和章程另有規(guī)定，否則具有概括授權(quán)的公司法定代表人對公司事務(wù)原則上均具有代表權(quán)。

為他人提供擔保的行為存在風險，為避免法定代表人濫用權(quán)力，任意以公司名義對外擔保，簽訂擔保合同，導致公司承擔擔保責任并遭受損失的后果，最終侵犯股東權(quán)益，法定代表人之代表行為必須受到法律的規(guī)制。故公司法16條規(guī)定了公司擔保的履行程序及限制。公司是否對外擔保并非法定代表人單獨決定的事項，必須有公司董事會或股東（大）會之決議作為基礎(chǔ)和授權(quán)。在為公司股東或關(guān)聯(lián)方擔保的情況下，則必須經(jīng)股東（大）會決議，且上述股東需在決議程序中回避。

若法定代表人未經(jīng)法條中對應(yīng)機關(guān)決議的授權(quán)，擅自以公司名義對外簽訂擔保合同，對外擔保的，即構(gòu)成越權(quán)擔保。

（二）越權(quán)擔保法律淵源及評述

1.基本原則

民法總則第61條系對法定代表人的權(quán)限作了原則性規(guī)定，其中該條第3款還明確規(guī)定公司章程或者決議機關(guān)即董事會或股東（大）會對法定代表人代表權(quán)的限制系公司內(nèi)部規(guī)定，不得對抗善意第三人。公司法第16條則規(guī)定了公司為他人提供擔保應(yīng)當履行的程序或存在的限制，即對外擔保由公司章程規(guī)定的公司相關(guān)機關(guān)：董事會或股東（大）會決議；在進行關(guān)聯(lián)擔保時，必須經(jīng)股東（大）會決議。根據(jù)立法學的一般原理，倘若立法者用“必須”而不是用“應(yīng)當”或者“可以”來表達一個完整的法律規(guī)范，那么通?？梢詫⒃撘?guī)范理解為一條“命令語句”，即包含了“命令和禁止”內(nèi)容。從上述原理中，可推知此處的“必須”應(yīng)與“應(yīng)當”表達相同的內(nèi)涵。但本條又未寫明違背該條規(guī)范的法律后果是什么，即所導致的擔保合同效力究竟如何不得而知，法條本身并不完整，從而導致理論界及實務(wù)界的多種解讀和實用。當然此條還同時規(guī)定了擔保數(shù)額限制可由公司章程進行規(guī)定。

若法定代表人擅自以公司名義對外擔保，合同法第50條的規(guī)定則針對法定代表人越權(quán)代表基本一致地規(guī)定了法定代表人（或其他組織負責人，以下統(tǒng)稱法定代表人）越權(quán)代表行為除例外情形外均應(yīng)屬于有效。例外情況即為第三人知道或者應(yīng)當知道該法定代表人系越權(quán)代表的情形。

2.上市公司的特別規(guī)定

因上市公司系公眾公司，對外擔保不僅關(guān)系到廣大股民的利益還可能影響到證券交易市場穩(wěn)定，故公司法第121條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（下稱擔保法司法解釋）第1條對上市公司對外擔保應(yīng)當履行的程序或?qū)ν鈸５南拗七M行了更加嚴格的規(guī)定，提出了更為嚴格的內(nèi)部決議程序。《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)［2005］120號）等規(guī)范性文件以及證券交易所股票上市規(guī)則亦對上市公司某些特殊對外擔保事項必須在通過董事會審議后提交股東大會審議。

同時上市公司亦需履行其信息披露義務(wù)，上市公司信息披露管理辦法規(guī)定，對公司有重大影響的擔保必須披露。甚至在相關(guān)證券交易所股票上市規(guī)則中對上市公司提出所有擔保都需對外披露的更為嚴格的要求。

3.九民紀要的出臺

在九民紀要出臺前，前述法律法規(guī)在法院案件審理中產(chǎn)生了較為良好的司法指引效果。但學者之間對一些條文的理解也發(fā)生了很大的爭議，比如公司法第16條規(guī)定系管理性規(guī)范還是效力性規(guī)范就存在一定爭議，有認為該條款系效力性規(guī)范，違反該條款將直接導致公司對外擔保合同無效，債權(quán)人未盡適當?shù)淖⒁饬x務(wù)導致的合同無效，債權(quán)人自應(yīng)承擔一定不利后果；也有人認為，并不當然導致合同無效。主要理由如下：公司法第16條為管理性強制性規(guī)范，本條立法目的在于通過規(guī)制公司的內(nèi)部秩序以限制公司的主體行為，不應(yīng)用來限制交易的相對方；若以內(nèi)部秩序的條文來判斷擔保合同是否有效不利于交易安全和穩(wěn)定；或最終根據(jù)合同法第50條規(guī)定來判斷無權(quán)代表行為有效。實務(wù)界對該條文的理解也不盡相同，有的判決越權(quán)擔保合同有效，有的判決擔保合同無效或可撤銷；在判決合同無效的情況下，有判決公司即擔保人不承擔責任，也有判決根據(jù)擔保法承擔二分之一的責任。包括最高人民法院在內(nèi)多數(shù)法院均認為該條款為管理性規(guī)范。如薛啟盟與山東興康醫(yī)療器械有限公司、陳興旺等民間借貸糾紛申訴、申請民事判決書（（2016）最高法民再194號）中記載，最高院即認為公司法第16條系規(guī)范公司治理的管理性規(guī)范，并區(qū)分了本條對內(nèi)及對外不同的法律約束力。對內(nèi)而言，本條對公司董監(jiān)高具有普遍約束力，但對外而言不影響合同效力，并直接提出“債權(quán)人對公司擔保是否經(jīng)決議機關(guān)決議或是否經(jīng)股東同意不負審查義務(wù)”。但在重慶銀行股份有限公司成都分行與四川富樂天能能源技術(shù)有限公司、綿陽富樂投資有限公司保證合同糾紛一案中（（2018）川07民初302號），綿陽市中級人民法院觀點獨到地提出：“以管理性規(guī)范/效力性規(guī)范的分析框架評價《中華人民共和國公司法》第十六條，不符合法律體系的內(nèi)在邏輯。并且，由于《中華人民共和國公司法》以及其他法律從未規(guī)定違反該條款可能被追究公法上的責任，也沒有任何國家機構(gòu)負責相應(yīng)的管理工作，將該條款歸為“管理性強制性規(guī)定”的觀點明顯不符合實際情況。正是由于《中華人民共和國公司法》第十六條系權(quán)限規(guī)范，故在判斷合同效力時，既不能簡單依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項認定合同無效，也不能認為該條屬于管理性強制性規(guī)定而認定合同有效，而是應(yīng)當置于主體是否適格這一問題之中加以考慮。換言之，應(yīng)當審查行為人有無以公司名義對外提供擔保的代表、代理權(quán)限，若屬無權(quán)代表或無權(quán)代理，其行為效果應(yīng)當按《中華人民共和國合同法》第四十八條、第四十九條、第五十條所規(guī)定的狹義無權(quán)代理以及表見代理、表見代表規(guī)則進行處理，以上規(guī)則才是應(yīng)當用于合理分配越權(quán)擔保風險的法律規(guī)范。無權(quán)代理、代表所訂立的擔保合同原則上應(yīng)屬效力待定的合同，在公司未予追認時對公司不發(fā)生效力；但在構(gòu)成表見代理、表見代表的情況下，為保障相對人的交易安全，擔保合同應(yīng)認定為有效。”最高院的觀點固然獲得更多地方法院的支持，但綿陽法院的觀點也并非一家之言，甚至某種程度上加入合同主體與主觀方面的考量使之更貼近案件的法律事實。

正因為類似觀點碰撞甚至分歧在多領(lǐng)域出現(xiàn)，2019年11月8日最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，業(yè)界一般稱之為九民紀要，以下均稱九民紀要）。其中第17-23條共7個條款對法定代表人超越權(quán)限擔保的效力及民事權(quán)利救濟等作出了規(guī)定。筆者認為隨著九民紀要的進一步實施，債權(quán)人是否構(gòu)成“善意”將會成為司法實踐中重點審查內(nèi)容。

二、九民紀要對越權(quán)擔保中善意的規(guī)定

（一）原則性規(guī)定

九民紀要第18條對善意的認定進行了詳細的規(guī)定。首先提出善意系第三人不知道或不應(yīng)當知道越權(quán)擔保的事實。接著針對公司對外擔保是否為關(guān)聯(lián)擔保，對債權(quán)人的善意認定作了區(qū)分，即對債權(quán)人提出了不同審查義務(wù)的要求。在公司提供關(guān)聯(lián)擔保情形下，因公司法規(guī)定必須經(jīng)股東（大）會的決議，故債權(quán)人應(yīng)當對該決議進行審查。這種審查主要包括關(guān)聯(lián)股東是否回避，同意決議的人數(shù)及簽字人員是否符合規(guī)定等。債權(quán)人在主張合同有效的情況下要對其審查行為進行舉證。在公司提供非關(guān)聯(lián)擔保的情形下，因決議可能為董事會或股東（大）會作出，具體決議機關(guān)由公司章程規(guī)定。此時債權(quán)人無需審查公司章程是否規(guī)定以及如何規(guī)定，只需舉證自己在簽訂合同的同時審查了董事會或者股東（大）會決議，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定即可。但公司能舉證債權(quán)人明知章程的相關(guān)規(guī)定的亦可對抗債權(quán)人之善意。

最后，條文明確了債權(quán)人的審查一般限于對決議內(nèi)容的形式審查，若公司以債權(quán)人未對決議內(nèi)容進行“實質(zhì)性”的審查為理由對債權(quán)人的“善意”進行抗辯的，人民法院一般不予支持。但是，公司能舉證債權(quán)人明知的亦可對抗債權(quán)人之善意。

債權(quán)人無法證明自己盡了必要的審查義務(wù)，或無法提供充足證據(jù)證明的，不能推定其主觀為善意，即該債權(quán)人無法認定為善意相對人。

（二）針對上市公司的特別規(guī)定

針對上市公司，九民紀要第22條對與上市公司簽訂擔保合同的債權(quán)人提出了新的要求，即債權(quán)人在簽訂擔保合同時應(yīng)參考“上市公司公開披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息”。

上市公司需根據(jù)法律法規(guī)的要求充分履行其信息披露義務(wù)，對公司有重大影響的事項必須公開。上市公司因?qū)ν鈸？赡茉斐晒举Y產(chǎn)變動，甚至導致證券交易市場的變動，故對公司有重大影響的擔保必須進行披露。

九民紀要第22條旨在引導作為交易相對方的債權(quán)人在與上市公司簽訂擔保合同時更加審慎，應(yīng)負有比與有限公司簽訂擔保合同時更高的注意義務(wù)。上市公司決議機關(guān)作出對外擔保決議后，一般情況下會對外公開披露。從上市公司角度而言，第22條的作用在于敦促上市公司的決議機關(guān)應(yīng)對擬擔保事項進行決議并公開披露，讓廣大投資人及時了解上市公司動態(tài)；從債權(quán)人角度而言，債權(quán)人為使擔保合同有效并在債務(wù)到期時順利得到清償，亦會在簽訂擔保合同時提高警惕，在簽訂擔保合同前自行查詢公開披露的信息，并根據(jù)上市公司公開披露的信息簽訂擔保合同。

最高院民二庭在《〈全國法院民商審判工作會議紀要〉理解與適用》一書中認為上市公司只要進行合規(guī)擔保，都會進行公告。故對于債權(quán)人而言，與上市公司簽訂擔保合同時，上市公司的公開披露信息是審查的重中之重。

九民紀要發(fā)布后，最高院在安通控股股份有限公司、安康營業(yè)信托糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1524號）中即詳細地闡述了涉案越權(quán)擔保相對人是否為善意的問題。善意的認定即為判斷相對人是否知道或者應(yīng)當知道法定代表人的行為超越權(quán)限。最高法從注意義務(wù)分配、利益平衡、交易公平等幾個方面說明了本案的相對人并非善意相對人，其應(yīng)當知道法定代表人的行為超越權(quán)限：1.根據(jù)法律規(guī)定，對外擔保并非法定代表人能夠單獨作出決定的事項，必須有公司有權(quán)決策機關(guān)之決議作為基礎(chǔ)和授權(quán)，而本案無證據(jù)證明該擔保事項已經(jīng)股東大會決議；2.本案中上市公司簽約代表系上市公司第一大股東及法定代表人，其以上市公司名義為自己的債務(wù)提供擔保，系風險較高的關(guān)聯(lián)擔保，相對人應(yīng)具有較高的注意義務(wù)。3.根據(jù)公司法第16條對公司對外關(guān)聯(lián)擔保決議的更高要求，相對人應(yīng)當審查擔保合同是否經(jīng)公司股東（大）會決議，且決議的表決程序符合規(guī)定；4.本案為上市公司對外提供擔保，相對人花費很低的交易成本即可了解到對外披露的相關(guān)信息。從交易公平的角度出發(fā)，讓上市公司中小股東克服信息不對稱，防范董監(jiān)高道德風險的成本更高；5.案涉擔保合同中關(guān)于擔保人的相關(guān)承諾，亦非能在未經(jīng)股東大會決議的情況下由法定代表人代表公司單獨作出。故相對人未提交充分有效的證據(jù)證明其對《擔保合同》經(jīng)過股東大會決議進行了審查，未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，不屬于善意相對人，導致了擔保合同無效的法律后果。并從公司內(nèi)控角度認定上市公司在違規(guī)擔保案件中存在一定過錯，進而認定上市公司承擔二分之一的擔保無效的過錯賠償責任。依據(jù)是擔保法解釋第7條，該條認為“債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”。

其他法院的判例主要依據(jù)是九民紀要第22條，相關(guān)法院認為：上市公司對外擔保之決議屬于影響公眾公開披露的事項。相對人只要未審查或未審查到上市公司的相關(guān)決議，屬于知道或應(yīng)當知道越權(quán)擔保的事實，即可推定其的“非善意”，最終導致?lián)：贤瑹o效。只要相對人明知越權(quán)擔保這一事實，根本無需判斷上市公司是否具有過錯，上市公司也不承擔擔保無效的過錯賠償責任。

三、我們對“善意”的理解與適用

（一）“善意”的必要性與合理性

1.商事外觀主義。公司作為商事主體，從事商事行為，應(yīng)當遵守商事外觀主義的基本原則。而外觀主義在保護基于信賴關(guān)系的相對人時，善意與否則是其中的核心問題。就公司擔保而言，雖然內(nèi)部意思形成過程或有瑕疵，但這種瑕疵只要不影響交易相對方形成信賴，就不能簡單地認為擔保無效。同時，作為商事交易主體的善意相對方，基于其同屬商事主體的特質(zhì)，在評價是否善意，是否產(chǎn)生需要被保護的信賴，應(yīng)當比一般民事行為人有更高的注意義務(wù)。例如在實踐中，重大交易不做盡職調(diào)查、不做事先評估等，難以說具有善意。因而，債權(quán)人要求公司承擔擔保責任，勢必要先了解擔保行為的外觀合法性，對公司文件的形式審查或?qū)ι鲜泄竟娴膶彶橛衅浔匾浴?/span>

2.交易成本比較。行為須注意交易成本?；蛴杏^點認為，向交易對手方施加過重的審查和注意義務(wù)，會導致交易成本上升。公司內(nèi)部文件雖然部分存檔于市場監(jiān)管部門，而申請查閱又需要一定的程序，并非簡單能夠獲取。但筆者認為，在擔保交易中，債權(quán)人其實處于相對強勢地位，完全可以要求公司出具相應(yīng)的文件材料，并承諾真實性、合法性。相較無效擔保的風險與成本，形式審查的成本顯然要小的多。因而從成本上看，形式審查的“善意”有其合理性。

在上市公司對外提供擔保的情況下，因上市公司重大信息均被要求向公眾公開，相對人花費很低的交易成本即可了解到對外披露的相關(guān)信息。從交易成本的角度出發(fā)，相比而言，讓上市公司中小股東克服信息不對稱，防范董監(jiān)高道德風險的成本更高，故上市公司范疇下債權(quán)人審查的“善意”亦有其合理性。

（二）“善意”舉證責任規(guī)則

關(guān)于善意的舉證責任，在理論界有其論證：受害人應(yīng)當就因信其意思表示為有效而受損害之事實負舉證之責，表意人則應(yīng)就受害人明知或可得而知之事實負舉證之責。也就是債權(quán)人或作為受害人也應(yīng)當就其信其有效而負舉證責任。前述法律條款特別是公司法第16條之規(guī)定具有公示公信效力，使相對人應(yīng)當知道公司對外擔保存在決策機構(gòu)和程序，司法實踐中就產(chǎn)生了相對人“推定非善意人”的認定構(gòu)造，在具體訴訟中就需要證明自己已經(jīng)履行了審查義務(wù)。

結(jié)合司法實踐，以及九民紀要第17條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條規(guī)定即我們稱為“誰主張誰舉證”一般舉證規(guī)則。參照前述最高院在（2019）最高法民終1524號的判決思路，債權(quán)人應(yīng)當主動證明其已經(jīng)履行了必要的形式審查義務(wù)。此舉證規(guī)則與最高院在（2016）最高法民再194號案中認為的“債權(quán)人對公司擔保是否經(jīng)決議機關(guān)決議或是否經(jīng)股東同意不負審查義務(wù)”發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變。

然而如果債權(quán)人提出要求公司承擔擔保責任時，是否必須證明其審查了董事會或者股東會、股東大會決議才視為“善意”，或僅僅審查董事會或者股東會、股東大會決議就視為“善意”，仍應(yīng)當區(qū)分。

1.公司法第16條第1款規(guī)定：公司為其他企業(yè)或他人擔保依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。然而根據(jù)公司法第25條、第81條規(guī)定，公司章程應(yīng)當載明的事項并無明確要求記載“公司對外擔?！保瑢嵺`中也確實存在公司章程中并無對外擔保相關(guān)條款的記載。故筆者認為九民紀要“只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當認定其構(gòu)成善意”。不足以涵蓋該等章程無規(guī)定之情形，從促進交易安全及降低交易成本而言，應(yīng)當規(guī)定“債權(quán)人能夠證明其在訂立擔保合同時公司章程對外擔保制度無相應(yīng)規(guī)定的，應(yīng)當認定其構(gòu)成善意”。

2.公司法第16條第2款規(guī)定：公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。此項規(guī)定確有利于保護其他股東利益并防范利益輸送或道德風險，增加債權(quán)人的審查義務(wù)并無不當。然而，此時債權(quán)人如僅審查股東會或股東大會決議，如有表決權(quán)股東均同意的尚無異議，但如有異議股東的，顯然債權(quán)人還需審查公司章程之規(guī)定以確認決議效力方能稱為“善意”。

（三）“善意”的認定標準

雖然對現(xiàn)有條文存在著不同的理解和適用，但在債權(quán)人需要對擔保文件進行形式審查的問題上，基本達成了一致。這也是“善意”的直觀表達。

1.公司章程

如前述，筆者認為公司章程系債權(quán)人應(yīng)當審核的第一個文件，即使債權(quán)人將董事會、股東會或股東大會決議作為主要證據(jù)提交時，也應(yīng)當提交章程以證明相關(guān)決議符合公司章程規(guī)定。公司章程在市場監(jiān)督管理部門（即原工商管理部門）有留檔備案，但實踐中如非委托律師，債權(quán)人一般無法直接調(diào)閱其他公司章程，故筆者認為如公司法定代表人已經(jīng)向債權(quán)人發(fā)送章程的，無論該章程是否簽章或是否為合同簽訂時真實有效的版本，只要擔保事項符合該章程規(guī)定，均應(yīng)當視為債權(quán)人已經(jīng)完成章程適當?shù)淖⒁饬x務(wù)。

2.董事會、股東會或股東大會決議

一般認為債權(quán)人只需對相關(guān)決議進行形式審查。一般而言形式審查需要審查以下內(nèi)容：

（1）決議內(nèi)容是否符合章程或法律規(guī)定，表決結(jié)論與擔保合同約定是否一致。債權(quán)人應(yīng)當審查決議主文記載是否為本次擔保事項、參與會議的人員是否滿足章程需要、決議通過的比例是否符合章程的約定等。

（2）決議簽字人名字、數(shù)量是否符合章程及工商登記記載。債權(quán)人應(yīng)當形式審查有關(guān)簽字名稱是否與工商登記一致，但無需確認簽字的真?zhèn)巍?/span>

（3）決議文本是否為原件。筆者實踐中遇到過真實案例，債權(quán)人與擔保方簽訂擔保合同時，擔保方只提供了股東會決議掃描件，債權(quán)人要求承擔擔保責任時，才發(fā)現(xiàn)無法證明股東會決議真實性，導致證據(jù)無法被法院采納之結(jié)果。

3.上市公司公告

上市公司負有信息披露義務(wù)，公司章程需對外披露。作為交易相對方的債權(quán)人，在接受上市公司的擔保之前，應(yīng)當意識到擔保系對上市公司有重大影響的事項，應(yīng)對擔保合同的授權(quán)來源進行審查。其次債權(quán)人需了解相關(guān)法律法規(guī)、交易所規(guī)則及上市公司披露的公司章程。

（1）以股東大會決議為基礎(chǔ)

若根據(jù)法律或相關(guān)規(guī)則明確規(guī)定，上市公司的擔保決議應(yīng)當由股東大會作出，以及公司章程明確某些擔保亦需經(jīng)股東大會決議時，因上市公司召開股東大會應(yīng)當對會議表決程序、表決結(jié)果是否合法有效出具法律意見并公告，則債權(quán)人只有審查到與擔保合同內(nèi)容相一致的股東大會決議公告才有理由相信擬簽訂的擔保合同存在合理的授權(quán)而并非越權(quán)擔保。在明確了解到擔保人為上市公司的情況下，債權(quán)人有義務(wù)亦無需耗費過多交易成本即可審查上市公司的相關(guān)決議。此時若債權(quán)人未對相關(guān)決議公告進行審查的情況下即簽訂擔保協(xié)議，即不存在被認定為“善意”的空間。

（2）以董事會決議為基礎(chǔ)

若債權(quán)人以上市公司對外公告的董事會決議為合同簽訂的基礎(chǔ)，則債權(quán)人以公告為基礎(chǔ)簽訂擔保合同，自然可認定擔保合同的效力。若在沒有公告的前提下，以董事會決議為擔保合同的效力應(yīng)該如何認定？最高院民二庭認為，此時債權(quán)人應(yīng)當履行的審查義務(wù)是實質(zhì)審查義務(wù)。債權(quán)人若要證明自己是善意，至少需要履行以下義務(wù)：

①董事會決議是否有合法有效，章程是否有相關(guān)限制。

②董事會決議內(nèi)容是否符合章程或法律規(guī)定，表決結(jié)論與擔保合同約定是否一致。債權(quán)人應(yīng)當審查決議主文記載是否為本次擔保事項、參與會議的人員是否滿足章程需要、決議通過的比例是否符合章程的約定等。決議簽字人名字、數(shù)量是否符合章程。

根據(jù)九民紀要19條規(guī)定若公司以為他人提供擔?；蜷_展保函業(yè)務(wù)為其主營業(yè)務(wù)；公司為其直接或間接控制的公司提供擔保；公司與債務(wù)人存在相互擔保合作關(guān)系；或公司三分之二以上表決權(quán)的股東簽字同意的可以視為推定“善意”。但筆者認為該規(guī)定只是在沒有公司機關(guān)決議時的推定，當有相反證據(jù)證明債權(quán)人明知公司法定代表人系無權(quán)簽訂擔保合同的，仍應(yīng)當認定為無效。

綜上所述，上市公司對外擔保因涉及廣大股民利益了及證券交易市場之穩(wěn)定，一旦出現(xiàn)問題，波及的范圍較有限責任公司更廣，故也應(yīng)當對上市公司對外擔保設(shè)定更多的限制。九民紀要的出臺一方面敦促上市公司公開披露對外擔保信息，另一方面對作為交易相對人的債權(quán)人提出了較高的要求。引導債權(quán)人以上市公司公開披露的信息作為簽訂擔保合同的基礎(chǔ)，并通過對提出債權(quán)人較高的注意義務(wù)，從而在維護了交易安全的同時，保護廣大投資者的利益。

（作者：海華永泰律師事務(wù)所 祝振偉 張帆，專題統(tǒng)籌：秦前松）

 

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