2021-06-30 16:46:52 來源：中國周刊

作者：郭春鎮(zhèn) 廈門大學(xué)法學(xué)院教授，本文來源：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》

人類的腳步已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)地邁向大數(shù)據(jù)時(shí)代。大數(shù)據(jù)源自人們的日常生產(chǎn)生活，每一個(gè)網(wǎng)民、移動終端的使用者、數(shù)字設(shè)備的穿戴者甚至路邊的行人，都是大數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者。與此同時(shí)，大數(shù)據(jù)也在以不同的方式反饋于人類，這既包括正向的反饋，即為社會成員提供更好的公共物品，也包括反向的反饋，即以可見或不可見的方式窺探個(gè)人私域，進(jìn)而能夠更深入地介入個(gè)人生活、監(jiān)控個(gè)人行為。不管是從大數(shù)據(jù)的產(chǎn)生還是從其應(yīng)用來看，個(gè)人信息都是大數(shù)據(jù)最重要的組成部分，且個(gè)人信息與個(gè)人的身份、行為和隱私直接相關(guān)聯(lián)，因此需要被“認(rèn)真對待”。如何平衡信息處理者與大數(shù)據(jù)生產(chǎn)者之間的利益，如何合理分配數(shù)據(jù)資源及與之相關(guān)的成本、收益，以及如何調(diào)整大數(shù)據(jù)提供的公共服務(wù)質(zhì)量和個(gè)人信息與隱私保護(hù)之間的張力，是大數(shù)據(jù)時(shí)代必須面對的正義問題，數(shù)據(jù)分配正義由此成為我們無法回避的時(shí)代問題。

一、古典分配正義的延伸

正義是法治的底色與追求目標(biāo)，針對正義的意涵，卻存在著多重乃至紛亂的闡釋。但不管法律文本的內(nèi)容如何，用何種方式、方法對其進(jìn)行理解和解釋，法律的實(shí)施者無不將正義視為法律的根本與核心價(jià)值。在對正義目標(biāo)形成共識的基礎(chǔ)上，鑒于人們審視、理解的立場和方法不同，需要不斷追尋正義自身的內(nèi)容與意涵。分配正義是正義的一種類型，亞里士多德最早對分配正義做出經(jīng)典闡述。在亞里士多德的正義理論框架中，分配正義和矯正正義共同構(gòu)成了具體正義，不同于“所得與所失數(shù)量上平等”的矯正正義，分配正義更強(qiáng)調(diào)和注重“榮譽(yù)、錢物和其他可析分的共同財(cái)富的分配上（這些東西一個(gè)人可能分到同等的或不同等的一份）的公正”。時(shí)代的發(fā)展與不同時(shí)代學(xué)者關(guān)注點(diǎn)的變化，使得分配正義呈現(xiàn)出多立場、多視角和多層次的內(nèi)涵，有的立足于法律規(guī)范，將包括分配正義在內(nèi)的正義視為上位規(guī)范獲得正當(dāng)性來源的規(guī)范支撐；有的立足于社會整體功效的最大化，將正義視為用最低的成本獲得最大收益的制度安排和運(yùn)行結(jié)果；有的立足于價(jià)值理念，將正義視為實(shí)現(xiàn)人的權(quán)利與尊嚴(yán)的制度與實(shí)踐，等等。

分配正義的主體和內(nèi)容隨著時(shí)代的發(fā)展而延伸。分配正義內(nèi)在蘊(yùn)含著平等與區(qū)別對待的雙重含義，前者要求同樣的人受到同樣對待，后者要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)別對待，如按照貢獻(xiàn)或付出合乎比例地分配利益。盡管亞里士多德的分配正義觀為后續(xù)的分配正義理論發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，但其在現(xiàn)代社會的局限也日益突出。一是他主張按照身份等級分配榮譽(yù)和官職，區(qū)分男人、女人和奴隸，強(qiáng)調(diào)他們在能力、貢獻(xiàn)和德性方面的差異，并主張根據(jù)這些差異進(jìn)行區(qū)別對待。當(dāng)然，在其所處的時(shí)空中，這種觀點(diǎn)有其普遍的可接受性。二是他所主張的分配正義涉及在其成員中分配財(cái)富、榮譽(yù)和官職等“正向”的“東西”，但對“必要的負(fù)擔(dān)”與責(zé)任的分配則語焉不詳。在他所處的時(shí)代，奴隸群體承擔(dān)了很多“負(fù)向”的“東西”，另有一些在現(xiàn)代人看來是“負(fù)向”的或被視為負(fù)擔(dān)性的東西，如保衛(wèi)城邦或無薪擔(dān)任公職并提供公共服務(wù)等，在當(dāng)時(shí)則可能被視為榮譽(yù)甚至是福利。但在權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)劃分明晰的現(xiàn)代社會，我們對分配的“正向”和“負(fù)向”的東西有了更廣泛的理解，能夠在社會成員之間合理分配彼此之間的權(quán)利、義務(wù)以及風(fēng)險(xiǎn)。

二、地方化與動態(tài)化的分配正義

分配正義及其實(shí)現(xiàn)是一個(gè)普適的論題，它在任何時(shí)空中都會和主流的價(jià)值觀相關(guān)聯(lián)，并共享一些理論基礎(chǔ)和內(nèi)容。但是，如果我們不是靜態(tài)僵化地對待分配正義這一具有直接現(xiàn)實(shí)性的理論問題，就會發(fā)現(xiàn)它具有地方化和動態(tài)化的特征。

（一）地方化的分配正義

分配正義是一種直接關(guān)涉公權(quán)力并主要通過公權(quán)力的分配來實(shí)現(xiàn)的正義，在這個(gè)意義上，它是“政治的故鄉(xiāng)”。分配正義體現(xiàn)的是“應(yīng)得”，即“人人各得其所得”，這種“應(yīng)得”狀態(tài)，被贊美為“一般人的心智所能設(shè)想出的正義理想最為清晰且最有力的形式”?？梢哉f，交換正義強(qiáng)調(diào)對商品進(jìn)行等值或等價(jià)交換，依據(jù)客觀或主觀的標(biāo)準(zhǔn)對商品進(jìn)行賦值，然后基于個(gè)人的自由意志做出是否交易的決定，整個(gè)交易過程充滿了個(gè)人主義色彩，洋溢著意思自治的氣息與活力。而分配正義則超越了“看不見的手”和私法上主體間的平等關(guān)系，它的實(shí)現(xiàn)有賴于作為公權(quán)力的第三方（尤其是國家）起到的決斷性作用。公權(quán)力通過“看得見的手”，對資源、風(fēng)險(xiǎn)、收益、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、機(jī)會、負(fù)擔(dān)等各類事項(xiàng)進(jìn)行分配，并在這一過程中以或隱或顯的方式體現(xiàn)出“權(quán)力—支配”關(guān)系。因此，分配正義實(shí)現(xiàn)的過程是“公法關(guān)系藉助外在目的以達(dá)到特定分配目標(biāo)的政治性法律實(shí)踐”。

對公權(quán)力的不同態(tài)度，在一定程度上影響了公眾對分配正義的理解，這意味著分配正義會隨著公眾態(tài)度的變化而呈現(xiàn)出“地方性知識”的特點(diǎn)。在西方談到分配正義，往往無法回避羅爾斯對正義的論述。盡管他謙遜地將自己的正義觀稱為“一種正義理論”（A Theory of Justice），但謙遜的表達(dá)隱藏不住他的理論雄心。他試圖超越容納了功利主義的自由主義和分析實(shí)證主義，把正義從道德普遍主義拉回到政治領(lǐng)域，把一個(gè)關(guān)于良好秩序的社會正義延伸到全球化場景中，在“光復(fù)”自由主義理論疆域的同時(shí)，調(diào)適自由至上主義和社群主義之間的關(guān)系，這使得他的正義理論在西方學(xué)術(shù)界穩(wěn)居“主流”地位。面對西方社會對自由主義的種種質(zhì)疑，羅爾斯的正義理論努力回應(yīng)社會問題，在強(qiáng)調(diào)平等這一傳統(tǒng)價(jià)值的前提下，他主張通過“最大最小化”原則實(shí)現(xiàn)對弱勢群體的關(guān)懷，以回應(yīng)資本主義社會發(fā)展到壟斷階段后面臨的弱勢者保護(hù)的理論化難題。面對自由至上主義者和功利自由主義對自我的神化，羅爾斯的正義論在堅(jiān)持將某些價(jià)值作為“基本物品”的同時(shí)，對更多的價(jià)值采取了“均衡論”的立場，在他的理論框架中，諸種價(jià)值之間存在相互調(diào)整乃至置換的可能性，而不是將自治或自我決定推向神壇。因此，羅爾斯的正義論一方面回應(yīng)了自由主義所面臨的根本理論問題，另一方面根據(jù)社會發(fā)展變遷，在現(xiàn)實(shí)關(guān)照的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行了體系化建構(gòu)。羅爾斯延續(xù)了社會契約論的基本立場，在論述如何基于公共理性建構(gòu)正義的同時(shí)，將公共理性與國家對個(gè)人選擇的干預(yù)相對接，這體現(xiàn)了他對公權(quán)力審慎而又有所期待的態(tài)度，而這離不開立足于個(gè)人主義的自由主義對待公權(quán)力警惕乃至“對抗”的立場。

相對而言，我國公民對待公權(quán)力的態(tài)度則有所不同，這種態(tài)度主要體現(xiàn)在我國法律的表達(dá)和實(shí)踐方面，尤其是在我國憲法的人權(quán)條款中。憲法是公意的體現(xiàn)，是在全體公民個(gè)人偏好與選擇整合基礎(chǔ)上，發(fā)生“化學(xué)反應(yīng)”之后凝練而成的體現(xiàn)公共理性的公共意志。“國家尊重和保障人權(quán)”這一表述充分體現(xiàn)出公民希望公權(quán)力“有所為有所不為”的態(tài)度。在表達(dá)形式方面，西方國家憲法在公民權(quán)利部分通常以“負(fù)面”形式進(jìn)行表述，權(quán)利條款的主語通常為憲法權(quán)利，謂語和賓語部分是“不受”“侵犯”之類，體現(xiàn)出憲法權(quán)利的消極防御權(quán)能。而我國人權(quán)條款的主語則是“國家”，并通過正向表達(dá)的方式，體現(xiàn)出國家對待人權(quán)消極與積極的雙重態(tài)度。表達(dá)方式的不同，意味深長但真切地體現(xiàn)出了公民心目中的國家角色。在這個(gè)意義上，我國公民對公權(quán)力的期待不限于節(jié)制和自律，還期待公權(quán)力在該“尊重”的時(shí)候要尊重，即此時(shí)國家要有所不為，不得侵犯個(gè)人自由。在該“保障”的時(shí)候要保障，即此時(shí)國家要有所作為，不僅要對侵犯人權(quán)的行為加以制止與懲治，還要在公民難以或不能實(shí)現(xiàn)人權(quán)的時(shí)候采取措施、提供物質(zhì)條件或其他幫助，助力其人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，公民對公權(quán)力的期待，不是自由至上主義者心目中的“夜警”，也不是立足于自由主義的福利主義者所期待的“警察國家”，而是一個(gè)“有為”政府（廣義的政府）。

如果說“有為政府”是公民對公權(quán)力的定位與期待的話，那么它的產(chǎn)生一方面立足于傳統(tǒng)中國對公權(quán)力的尊重乃至崇拜，另一方面立足于社會主義制度下國家權(quán)力在運(yùn)行中直接或間接影響公民生活各項(xiàng)事務(wù)的事實(shí)。在中國古代，百姓將地方政府官員稱為“父母官”并希望他們能夠以家長對待子女的方式對待自己，這使得中國民眾對于政治權(quán)力既無上尊崇與服從又充滿政治期待。新中國成立后，社會主義政府將權(quán)力及與之相伴的管理和服務(wù)延伸到“村”這一國家的毛細(xì)血管，并通過“精準(zhǔn)扶貧”“鄉(xiāng)村振興”等舉措滿足人民對美好生活的向往與追求，這些都體現(xiàn)了中國場景下公眾和公權(quán)力之間的親善關(guān)系，不同于西方公民與國家的對抗、限制關(guān)系。時(shí)至今日，新時(shí)期的公權(quán)力既要有所作為，又要被“關(guān)在籠子里”，還要與社會主義市場經(jīng)濟(jì)背景下政府在資源生成與分配方面所發(fā)揮的作用相結(jié)合，這些共同構(gòu)成中國特色社會主義的“有為政府”+“有效市場”模式。這意味著國家在進(jìn)行資源分配的時(shí)候，既要考慮市場的力量，把市場作為資源配置的決定性因素，又要有所作為，在對成本、收益等各種正面和負(fù)面的資源進(jìn)行配置時(shí)，在尊重效率的基礎(chǔ)上，力求實(shí)現(xiàn)分配正義。此時(shí)，很多資源的分配，可能會超越純粹依靠市場作用或當(dāng)事人的意思自治，在考慮公眾的價(jià)值偏好或國家“共同善”的價(jià)值取向的前提下，基于分配正義進(jìn)行配置。

（二）動態(tài)化的分配正義

對公權(quán)力的態(tài)度和認(rèn)知主要影響由什么主體來實(shí)現(xiàn)分配正義，而時(shí)空的轉(zhuǎn)換和情勢的變更則會影響分配正義的內(nèi)容，在這個(gè)意義上，分配正義是一種動態(tài)的正義。在中國場景下，分配正義的變遷尤為明顯，甚至在某種程度上堪稱劇烈。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期注重和強(qiáng)調(diào)平等的分配正義，在改革開放之后迅速變?yōu)椤靶蕛?yōu)先、兼顧公平”，在社會主義建設(shè)新時(shí)期則轉(zhuǎn)變?yōu)椤皥?jiān)持在發(fā)展中保障和改善民生……促進(jìn)社會公平正義”“讓改革發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民”“不斷滿足人民日益增長的美好生活需要，不斷促進(jìn)社會公平正義”。相較于西方發(fā)達(dá)國家自工業(yè)革命至今近三百年時(shí)間分配正義觀念的演變，新中國對分配正義的理解演變被“壓縮”在新中國成立以來至今七十余年的時(shí)間里；相對于西方發(fā)達(dá)國家可以通過剝削壓榨殖民地以實(shí)現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并進(jìn)而影響政治博弈和對分配正義的理解，新中國只能憑借自身的勤儉節(jié)約、艱苦奮斗，在不同的發(fā)展階段生發(fā)出對分配正義的不同理解和偏重。此外，羅爾斯正義論所探討的分配正義問題是在具有較高經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的國家內(nèi)如何“分蛋糕”的問題，而中國仍是發(fā)展中國家，還在繼續(xù)“做蛋糕”的階段，因此所要考慮的分配正義問題是如何在“做蛋糕”的過程中“分蛋糕”。

在中國，動態(tài)的分配正義是一種融合底線思維和差序分配的分配正義。就財(cái)富分配而言，平等分配（equity）、按成果分配（merit）、按需要分配（need）和按效率分配（efficiency）等分配方式，分別代表四種對分配正義的理解，日常生活中人們都在不同程度上運(yùn)用這四種分配方式。經(jīng)驗(yàn)研究表明，在類似“無知之幕”的背景下，羅爾斯式的最大最小化原則的支持率最低（1%），也很少有人選擇最大化平均收入（12%）或效率最大化原則（9%）。相反，獲得壓倒性多數(shù)支持的（78%）是設(shè)置了最低標(biāo)準(zhǔn)的個(gè)人收入最大化原則，不同國家的研究結(jié)果都支持這一結(jié)論。這體現(xiàn)了在世界范圍內(nèi)，最具可接受性或最被偏好的分配方式。這里的個(gè)人收入最大化原則，實(shí)際上是一種按投入所產(chǎn)出的成果分配，其所對應(yīng)的詞匯“merit”的直譯是“功績”或“長處”，是立足于功利主義的功效進(jìn)行衡量的分配方式。當(dāng)然，這一功效既包括主觀方面也包括客觀方面，客觀方面體現(xiàn)為常態(tài)意義上能夠用金錢衡量的價(jià)值，主觀方面則體現(xiàn)為那些難以用金錢衡量的包括共同善、公共理性和情感的主觀性價(jià)值。按成果分配并不等同于按勞分配，因?yàn)槌晒谐四塾幸话闳祟悇趧油?，還蘊(yùn)含著資本帶來的收益。

“同情心”（同理心）和“無知之幕”為動態(tài)的、融合底線思維和差序分配的分配正義提供了理論支撐。財(cái)富分配是一種“正向”的價(jià)值分配，其所適用的分配原則未必適合引申至成本、負(fù)擔(dān)等“負(fù)向”事物領(lǐng)域。但是，如果借用“同情心”（同理心）和“無知之幕”兩個(gè)理論工具，或許可以降低將“正向”領(lǐng)域的分配原則延伸至“負(fù)向”領(lǐng)域的理論難度，增強(qiáng)其理論說服力。同情一詞的希臘詞根由“syn”和“pathy”兩部分構(gòu)成，“syn”在希臘文里蘊(yùn)含著“共在”和“分擔(dān)、分享”的雙重含義，而“pathy”在希臘文里是“苦難”的意思。因此，“sympathy”在希臘文里是分擔(dān)苦難而不是分享幸福。休謨著作里的“sympathy”不是簡單的憐憫，而是一種基于社會交互性而產(chǎn)生于個(gè)體之間的常識性情感，正是由于它具有社會性、交互性和常識性，因此它可以使得具有個(gè)性化的道德判斷基于主體間性而成為客觀化的判斷，并由此具有成為普遍道德規(guī)范的可能性，并為道德學(xué)派所面臨的難題提供邏輯解答。只要生活世界和現(xiàn)實(shí)生活有重合，就可以基于這種重合建構(gòu)共同的邏輯語言，然后通過邏輯語言的交往、漸變的溝通，產(chǎn)生基于同情的道德。在這個(gè)意義上，同情心確實(shí)會引發(fā)仁愛和正義這兩種最基本的人類情感，前者使我們以同情去感受他人的幸福，后者使我們以同情感受他人的苦難，這種情感積淀下來就成為今天我們身上的正義感，并成為兼容“禮”和“法”的制度基礎(chǔ)。也正是在這個(gè)意義上，一些學(xué)者將廣為人知的《道德情操論》稱為“道德情感論”。“無知之幕”雖然是一個(gè)現(xiàn)實(shí)中不可能存在的思想實(shí)驗(yàn)，但它卻是一個(gè)有價(jià)值的理論工具，并構(gòu)成了羅爾斯正義理論的邏輯起點(diǎn)。在“無知之幕”（veil of ignorance）遮蔽下的“原初狀態(tài)”中，理性個(gè)體在信息匱乏的條件下，根據(jù)一般利己但也有限利他原則對基本的社會結(jié)構(gòu)與秩序進(jìn)行設(shè)置。人們在設(shè)置的過程中往往不清楚自己的身份和天賦，對宗教信仰和個(gè)人歷史也一無所知，或者套用一句最為簡潔明了的話：“不知道自己是誰”。這就排除了個(gè)人身份信息對其選擇與偏好的影響，在這個(gè)意義上，每個(gè)個(gè)體都是社會設(shè)置的“旁觀者”，這個(gè)“旁觀者”，更像是一種公正的理念或者正義的化身，且這種理念和化身不是虛構(gòu)的，而是建立在深刻的人性基礎(chǔ)上，與人性的“趨利避害”實(shí)踐息息相關(guān)。這種相關(guān)性不僅意味著每個(gè)人都有同情能力，都能夠在相似的情境下“心有戚戚”，還意味著每個(gè)人都可以憑借義務(wù)感或一般規(guī)則，在自愛之心的作用下秉持無偏私的立場，進(jìn)而在任何場合與時(shí)刻都能實(shí)現(xiàn)心理與行為的合宜性。

總之，在無知之幕和同情心的介入下，滿足底線要求的差序分配就有了普遍適用性。它不僅能夠包括權(quán)利和收益等“正向”事物，還能夠把義務(wù)與成本等“負(fù)向”事物納入分配正義中。必須強(qiáng)調(diào)的是，就像最低工資制度下最低工資也會不斷變化一樣，這里的底線也不是固定不變的。如何配置由資本帶來的收益和由一般人類勞動帶來的收益，不僅受到政策和法律的影響，還會隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會的變遷和人們心理期待的變化而變化。在這個(gè)意義上，按成果分配是一個(gè)相對穩(wěn)定但動態(tài)發(fā)展的過程。動態(tài)的底線要求和動態(tài)的按成果分配，使得分配正義在一定程度上是不確定的。但從一個(gè)現(xiàn)實(shí)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)去觀察，不僅能夠通過對比不同歷史節(jié)點(diǎn)的分配狀況得出可預(yù)測的分配底線，還能立足于其所處的歷史時(shí)期與產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r、國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，確定按成果分配的大致范圍。此時(shí)，可預(yù)測的穩(wěn)定與動態(tài)，是分配正義的顯著特征。

三、個(gè)人信息保護(hù)的中國場景

盡管在特定的歷史時(shí)期，有反全球化的思潮和相應(yīng)的制度行為，但全球化的趨勢與行為仍難以逆轉(zhuǎn)。與長期存在并繼續(xù)發(fā)展的全球化對應(yīng)的，是所謂一般法理學(xué)的研究。盡管對一般法理學(xué)定位仍存在一些紛爭，但“一般性”“抽象性”“普適性”仍是其顯著特征。強(qiáng)調(diào)和注重一般法理學(xué)當(dāng)然是值得肯定的事情，但這并不意味著將眼光對焦中國場景就不是“一般的”，甚至恰恰是對典型中國問題的思考和研究，才更具有特色，并可能從中抽象出更具有一般性和普適性的命題與規(guī)范。在這個(gè)意義上，國外的理論與制度更多的是研究中國問題的注腳，對包括個(gè)人信息的分配正義在內(nèi)的所有中國問題的研究，則更有可能提煉或凝聚出一般法理學(xué)的理論命題和與之相對應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。因此，中國場景成為討論法學(xué)問題的前置性條件。

（一）個(gè)人信息保護(hù)的大數(shù)據(jù)背景

分配正義不僅具有“地方性知識”色彩，還隨著時(shí)空的轉(zhuǎn)換和情勢的變更而動態(tài)變化，這使得中國場景下的分配正義之界定和踐行充滿了復(fù)雜性，大數(shù)據(jù)時(shí)代的來臨更是進(jìn)一步加劇了這種復(fù)雜性。與通過抽樣調(diào)查、實(shí)驗(yàn)研究等小數(shù)據(jù)技術(shù)探索事物之間的內(nèi)在聯(lián)系、邏輯脈絡(luò)不同，大數(shù)據(jù)研究和應(yīng)用超越了小數(shù)據(jù)時(shí)代的“選擇性局限”“抽樣主觀性”等不利因素，通過對規(guī)模巨大的數(shù)據(jù)資源進(jìn)行研究，把文字、圖像、音樂等信息轉(zhuǎn)化為邏輯數(shù)字，并通過基于大數(shù)據(jù)的人工智能進(jìn)行一般化處理，進(jìn)而用于識別、推理、預(yù)測和規(guī)劃等。大數(shù)據(jù)來源非常廣泛，如信息管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)、物聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)、科學(xué)實(shí)驗(yàn)系統(tǒng)等。其中網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)涉及電子商務(wù)、社交網(wǎng)絡(luò)、社會媒體、搜索引擎等，這些都與個(gè)人信息直接相關(guān)聯(lián)。物聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)通過“萬物互聯(lián)”將信息從人與物之間延伸到物與物之間，而這都需要個(gè)人信息的“喂養(yǎng)”才能打通物與物之間的筋脈。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人信息匯集而成的數(shù)據(jù)，直接關(guān)涉?zhèn)€人隱私、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、國家與社會治理甚至是國家安全。與個(gè)人信息和數(shù)據(jù)相關(guān)的利益、權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)如何配置，日益成為現(xiàn)代社會面臨的重大難題。如何將它們進(jìn)行合理配置甚至進(jìn)行“法律編碼”進(jìn)而發(fā)展成為具有約束力、體現(xiàn)分配正義的規(guī)則，且這種規(guī)則能夠兼容與整合公民對公權(quán)力的預(yù)期、對分配底線和差序分配的容忍度，就更值得深思與探究。

在思考大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息的分配正義時(shí)，我們需要將風(fēng)險(xiǎn)社會的深度不確定性納入考量范圍。這種不確定性，與可預(yù)見、大概率、影響巨大的“灰犀?！焙统龊跻饬?、小概率、影響巨大的“黑天鵝”，既有相似性、相關(guān)性，也不完全相同。風(fēng)險(xiǎn)社會的不確定性兼具“灰犀牛”與“黑天鵝”的某些特點(diǎn)，是一種“可知之未知”的不確定性。首先，這種不確定性，不同于“灰犀?！焙汀昂谔禊Z”影響巨大的特點(diǎn)，它的影響可大可小，大到發(fā)生徐玉玉這樣戕害人身財(cái)產(chǎn)的后果，小到一個(gè)騷擾電話。其次，這種不確定性可預(yù)見且大概率出現(xiàn)，人們往往能夠預(yù)知其個(gè)人信息會在網(wǎng)購、安裝新APP、處置快遞單據(jù)等活動后大概率泄露，但對于這些個(gè)人信息將會流向何處、會對個(gè)人產(chǎn)生哪些影響則難以預(yù)料。泄露事件發(fā)生后，其產(chǎn)生的原因和機(jī)理或許可以通過回溯得到發(fā)現(xiàn)和解釋，但問題的產(chǎn)生則幾乎難以避免。因此這是一種可預(yù)見、大概率、影響不確定、事后可解釋和預(yù)測，且僅憑個(gè)人能力無法避免的不確定性。如果要比喻的話，可以將這種不確定性稱為“流感”。眾所周知，流感不同于生活中常見的感冒，是一種傳播性很強(qiáng)的疾病，每年都會暴發(fā)，但在病毒是否變異及變異的程度、暴發(fā)的范圍、對健康的影響等方面，均存在很大的不確定性，因而該特性恰恰與個(gè)人信息所面臨的風(fēng)險(xiǎn)相類似。

由此，在面對與個(gè)人信息相關(guān)的利益、權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)分配時(shí)，需要解決的是分配正義在大數(shù)據(jù)時(shí)代交疊纏繞的“新”“舊”復(fù)合問題。一方面，我們需要面對分配正義的地方化和動態(tài)化這一傳統(tǒng)內(nèi)容，這涉及傳統(tǒng)意義上個(gè)人自由與公權(quán)力的關(guān)系、分配正義的底線和差序分配等問題。另一方面，我們也需要面對新時(shí)代的新問題，即大數(shù)據(jù)時(shí)代風(fēng)險(xiǎn)社會中深度不確定性對個(gè)人信息相關(guān)權(quán)利和義務(wù)、成本與收益分配的影響問題。

（二）個(gè)人信息保護(hù)的中國場域

大數(shù)據(jù)是我們當(dāng)前所處的、可以直接與鮮明感受到的時(shí)代背景，也是當(dāng)前世界范圍內(nèi)廣泛存在的背景，是包括中國、亞洲其他國家、歐美乃至非洲國家都身處其中且必須面對的背景。僅關(guān)注這一普遍存在的背景而忽略個(gè)人信息問題所處的時(shí)空場景，忽略其地方化的特點(diǎn)，仍無法對中國個(gè)人信息保護(hù)中的分配正義進(jìn)行深入理解并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行制度性應(yīng)對。

分配正義的“地方性知識”色彩意味著分配正義在不同的時(shí)空中呈現(xiàn)出不同的面目。從不同的角度看中國的歷史傳統(tǒng)，可以得出不同的結(jié)論，并可以通過海量的政治、經(jīng)濟(jì)和社會案例予以證明。在這個(gè)意義上，對歷史傳統(tǒng)的任何斷語都存在管窺蠡測之嫌。即便如此，仍可以從歷史進(jìn)程中窺得全豹的影跡或某些根本性的特征。其中最重要的特征之一，或許就是歷史上公眾對公權(quán)力的非對抗關(guān)系甚至是對公權(quán)力良善行為的期待，由此形成在官方看來的“水舟關(guān)系”和百姓角度的父母官情結(jié)，并在雙方合力下形成“朝為田舍郎，暮登天子堂”的合作和共贏關(guān)系。為了維系這種關(guān)系及其中的意識形態(tài)，甚至有學(xué)者提出以“禮樂政治”為核心構(gòu)建官民關(guān)系，更有官僚總結(jié)出維系此種關(guān)系的“海瑞定理”。自中國共產(chǎn)黨成立以來，黨員干部與百姓在長期的革命和建設(shè)過程中逐漸形成了“魚水關(guān)系”。這種政治上的親密關(guān)系符合中國共產(chǎn)黨的初心和使命，以及其對“依法執(zhí)政”的要求，這使得黨全面領(lǐng)導(dǎo)下的公權(quán)力機(jī)關(guān)與公民之間，存在互相信任、互相依存的合作型關(guān)系。因此，在設(shè)置關(guān)于個(gè)人信息的分配正義制度時(shí)，應(yīng)充分尊重這種公民對公權(quán)力機(jī)關(guān)的信任，公權(quán)力機(jī)關(guān)也應(yīng)充分自律，以回應(yīng)這種信任，積極承擔(dān)對個(gè)人信息的尊重和保護(hù)義務(wù)，并采取措施積極有效地履行這種義務(wù)。信任可以減少和降低信息交流成本，并在此基礎(chǔ)上降低交易成本，這種信任無論對于公權(quán)力來說還是對于公民個(gè)體來說都是一種正向收益。我國正處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“新常態(tài)”階段，提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展的質(zhì)量和“做大蛋糕”的現(xiàn)實(shí)需求，使得維系這種信任、降低“做蛋糕”的成本尤為必要。在這個(gè)意義上，不同于西方公權(quán)力和公眾之間的不信任和對抗關(guān)系，我國公權(quán)力和公眾之間是一種信任與親善關(guān)系。這種信任與親善關(guān)系既有助于“做大蛋糕”，也有助于在權(quán)力與職責(zé)、權(quán)利與義務(wù)分配時(shí)，通過協(xié)商和對話為地方性和動態(tài)性的分配正義提供場域和基礎(chǔ)。

基于中國這一場景的地方性，關(guān)于個(gè)人信息的分配正義相應(yīng)地應(yīng)當(dāng)圍繞“信任”展開，這主要體現(xiàn)在規(guī)制者和享有公權(quán)力的信息處理者之間、享有公權(quán)力的信息處理者和信息主體之間的權(quán)責(zé)利分配上。享有公權(quán)力的信息處理者應(yīng)以自律、負(fù)責(zé)任的態(tài)度對待這種信任，尊重法律和道德底線，積極采取各項(xiàng)措施以有效保護(hù)個(gè)人信息。出于社會治理或公共服務(wù)的需要，有些黨政部門需要收集個(gè)人信息和數(shù)據(jù)，這是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化不可或缺的。這些信息和數(shù)據(jù)，可以有效提升國家貫徹其政治決策的能力，具體表現(xiàn)為其強(qiáng)制能力、汲取能力、濡化能力、認(rèn)證能力、規(guī)管能力、統(tǒng)領(lǐng)能力、再分配能力和吸納與整合能力的整體性和綜合性提升。基于這些數(shù)據(jù)信息而形成的大數(shù)據(jù)，有助于政府部門采取針對性規(guī)制、精準(zhǔn)治理，或者為信息主體或行政相對人提供精準(zhǔn)服務(wù)。在規(guī)制、治理和服務(wù)的過程中，逐步建立、健全和完善治理能力并推進(jìn)治理體系的現(xiàn)代化。但治理能力和治理體系的現(xiàn)代化，需要公權(quán)力機(jī)關(guān)在追求能力提升和制度健全的同時(shí)，做好權(quán)力的克制和自律。這突出體現(xiàn)為非必要不收集個(gè)人信息、對已收集的個(gè)人信息采取有效的安全措施、禁止并預(yù)防利用所收集的個(gè)人信息尋租、在非公共安全的情況下克制基于個(gè)人信息的非服務(wù)性創(chuàng)新。

首先，非必要不得收集個(gè)人信息。個(gè)人信息與人的尊嚴(yán)直接相關(guān)聯(lián)，這既體現(xiàn)為我國《民法典》將個(gè)人信息與隱私權(quán)相并列，置于人格權(quán)編內(nèi)，也體現(xiàn)為個(gè)人信息與憲法“國家尊重和保障人權(quán)”直接關(guān)聯(lián)，是人權(quán)的內(nèi)在組成部分。尤其是個(gè)人信息中的“私密信息”或“敏感信息”，在生活中是人的尊嚴(yán)的情感體驗(yàn)，在法律上是人的尊嚴(yán)的規(guī)范表達(dá)。在很多場景下，即便是要求當(dāng)事人提供出生日期或身份證號碼，就足以引發(fā)其被冒犯的感覺，因此公權(quán)力機(jī)關(guān)在收集個(gè)人信息時(shí)應(yīng)特別審慎，若無法律依據(jù)不得收集個(gè)人信息。即使是為了履行職責(zé)而收集個(gè)人信息，也不應(yīng)超出履行法定職責(zé)的必要。其次，堅(jiān)持守法底線，沒有法定事由或當(dāng)事人許可，禁止轉(zhuǎn)讓個(gè)人信息甚至利用所收集的個(gè)人信息尋租獲利。我國《民法典》第1038條、《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》（以下簡稱《草案》）第24條和第36條都規(guī)定了未經(jīng)當(dāng)事人同意不得向他人提供其處理的個(gè)人信息，這對維系收集個(gè)人信息的公權(quán)力機(jī)關(guān)和信息主體之間的信任關(guān)系至關(guān)重要。信任是建構(gòu)司法公信力、執(zhí)法公信力，甚至是執(zhí)政合法性的基礎(chǔ)。一旦公眾對公權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生不信任感，重構(gòu)信任將會極為艱難，當(dāng)這種不信任感積累到一定程度，不僅會影響我國公權(quán)力和人民之間的“魚水關(guān)系”，甚至還會影響政權(quán)的合法性和穩(wěn)定性。因此公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)極為慎重地對待個(gè)人信息的處理行為。再次，購買第三方服務(wù)時(shí)應(yīng)慎重盡職。由于技術(shù)能力和執(zhí)法資源的限制，公權(quán)力部門有時(shí)需要通過招標(biāo)采購第三方服務(wù)，借此來降低行政成本，提高行政運(yùn)行效率，同時(shí)減少自身尋租的可能性。但在購買第三方服務(wù)時(shí)，若涉及個(gè)人信息處理活動，公權(quán)力部門應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持合法律性的前提下，做好合規(guī)管理，并通過合同或其他形式確保個(gè)人信息不被第三方濫用。同時(shí)，公權(quán)力部門還應(yīng)在技術(shù)層面采取安全預(yù)防措施，避免因技術(shù)漏洞而使個(gè)人信息被竊取或泄露。由于技術(shù)總是處于不斷發(fā)展和升級中，最初的安全措施會隨著技術(shù)進(jìn)步而不再確保安全，此時(shí)需要對安全措施升級換代，確保個(gè)人信息處于安全狀態(tài)。當(dāng)然，“道高一尺，魔高一丈”，任何機(jī)關(guān)或個(gè)人都無法百分之百地確保個(gè)人信息安全，但信息處理者至少要秉持一個(gè)負(fù)責(zé)任的善良管理人的標(biāo)準(zhǔn)。最后，對于個(gè)人信息泄露或被竊取的現(xiàn)象，需要構(gòu)建制度化和體系化的追責(zé)機(jī)制。我國《民法典》第四編人格權(quán)編規(guī)定了信息處理者的義務(wù)和責(zé)任，但其基本法律屬性使得公權(quán)力機(jī)關(guān)需要通過更進(jìn)一步的制度安排來落實(shí)這些內(nèi)容。《草案》在第五章規(guī)定了個(gè)人信息處理者的義務(wù)，在第七章規(guī)定了法律責(zé)任，但條文的意涵、條文之間的邏輯關(guān)系仍有待進(jìn)一步厘清，條文的可操作性及與《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律的協(xié)調(diào)性仍有待改進(jìn)。

四、多主體間的分配正義

傳統(tǒng)與現(xiàn)代、經(jīng)典問題與時(shí)代特色，使得個(gè)人信息的分配正義問題糾結(jié)纏繞成團(tuán)，但現(xiàn)實(shí)的需求又使我們不得不力圖抽絲剝繭，嘗試對不同種類的權(quán)益、職責(zé)和義務(wù)進(jìn)行劃分，立足于中國這一“地方”場景，對所涉及的公權(quán)力、個(gè)人信息主體和信息處理者這三大類主體之間的關(guān)系進(jìn)行界分與厘清，同時(shí)注重“動態(tài)化”特征，立足于底線思維對如何恰切地差序分配進(jìn)行衡量。

在事關(guān)個(gè)人信息的權(quán)利義務(wù)或成本收益的分配中，至少涉及信息主體、信息處理者、規(guī)制部門三類主體。在相關(guān)的法律文本中，這三類主體都有對應(yīng)的稱謂。比如，信息主體在《民法典》和《草案》中都被稱為“自然人”。信息處理者在《草案》中被稱為“個(gè)人信息處理者”，而在《民法典》中則被稱為“信息處理者”，這種表述的差異源于《草案》中還涉及國家機(jī)關(guān)的個(gè)人信息處理活動，這些國家機(jī)關(guān)也被列入廣義的“信息處理者”中。此外，“組織實(shí)施統(tǒng)計(jì)、檔案管理活動中涉及個(gè)人信息”的各級人民政府及其有關(guān)部門（《草案》第68條第2款），雖然不直接適用《草案》，但亦應(yīng)屬于廣義的“個(gè)人信息處理者”范疇。規(guī)制部門在《民法典》中被稱為“國家機(jī)關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)”，在《草案》中則明確指出“國家網(wǎng)信部門和國務(wù)院有關(guān)部門”為履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門，前者“負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)和相關(guān)監(jiān)督管理工作”，后者“依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)個(gè)人信息保護(hù)和監(jiān)督管理工作”，此外，還包括“縣級以上地方人民政府有關(guān)部門”。

與個(gè)人信息相關(guān)的公權(quán)力具有雙重屬性。一方面，享有公權(quán)力的某些部門扮演著信息處理者的角色，這些部門為履行法定職責(zé)而從事個(gè)人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等處理活動。另一方面，享有公權(quán)力的某個(gè)或某些部門扮演著規(guī)制者的角色，對依法享有個(gè)人信息處理權(quán)的行政主體和依法或依合同享有個(gè)人信息處理權(quán)的民事主體進(jìn)行規(guī)制。因此，在個(gè)人信息處理活動中公權(quán)力主要對應(yīng)著兩種關(guān)系：一種是作為享有信息處理權(quán)的行政主體與行政相對人之間的關(guān)系，另一種則是作為規(guī)制者的行政主體與作為個(gè)人信息處理者的行政相對人之間的關(guān)系。在大數(shù)據(jù)及與之相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)場景下，面對“可知之未知”的風(fēng)險(xiǎn)，分配正義要求在這兩種關(guān)系中對事關(guān)個(gè)人信息的權(quán)利義務(wù)、成本收益進(jìn)行合理分配。

個(gè)人信息的分配正義主要存在兩組關(guān)系之中。關(guān)于個(gè)人信息的分配正義涉及規(guī)制者與信息處理者、信息處理者與信息主體、規(guī)制者與信息主體之間的兩兩關(guān)系，但實(shí)際上，分配正義主要體現(xiàn)為信息處理者與規(guī)制者之間、信息處理者與信息主體之間的關(guān)系。這是因?yàn)?，?guī)制者和信息主體之間的關(guān)系并非直接相關(guān)，它們之間的關(guān)系更多地體現(xiàn)為規(guī)制者行使公權(quán)力對信息處理者的行為進(jìn)行規(guī)范、約束和治理，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)分配正義。

（一）信息處理者與規(guī)制者之間的分配正義

信息處理者主要有兩種，一種是為了提供公共服務(wù)而處理個(gè)人信息的公權(quán)力享有者，另一種是為了牟利而處理個(gè)人信息的市場經(jīng)濟(jì)主體。就規(guī)制者與第一類信息處理者的關(guān)系而言，兩者都是基于其公共職能而行為，目的都是為了維護(hù)和保障公共利益、實(shí)現(xiàn)共同善，在某種程度上都是為了把可用于分配的、作為公共產(chǎn)品的“蛋糕做大”，進(jìn)而在當(dāng)前中國場景下實(shí)現(xiàn)分配正義。易言之，規(guī)制主要有兩項(xiàng)目的，一是“做大蛋糕”，二是維護(hù)信息主體的安全。規(guī)制就是維護(hù)個(gè)人信息安全，促使信息處理者依法處理個(gè)人信息，并在此基礎(chǔ)上提供盡可能多的精準(zhǔn)服務(wù)。規(guī)制者在履行自身職責(zé)的過程中依法從事監(jiān)管活動，通過對法律責(zé)任的追究促進(jìn)盡職履責(zé)，并做好安全保障和公共服務(wù)工作。

從個(gè)人信息中蘊(yùn)含的利益來看，與規(guī)制者和第一類信息處理者相關(guān)的利益主要是社會公共利益和國家利益，以及這些利益凝聚而成的共同善這一價(jià)值。在萬物互聯(lián)時(shí)代，“六度空間”理論已經(jīng)無法描繪人與人之間的密切關(guān)聯(lián)，而這種關(guān)聯(lián)在很大程度上源自藉由個(gè)人信息而形成的鏈接。這種關(guān)聯(lián)不僅體現(xiàn)了人與人之間的關(guān)系，還能經(jīng)由數(shù)據(jù)挖掘創(chuàng)造出這種關(guān)系的正外部性。這種正外部性主要體現(xiàn)為與個(gè)人信息相關(guān)的社會公共利益和國家利益。前者意味著通過對這些數(shù)據(jù)的分析和挖掘，政府部門可以洞察民生需求、科學(xué)制定各種政策，學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)可以提高教學(xué)水平和科研質(zhì)量，醫(yī)療部門可以提升醫(yī)療技術(shù)、完善醫(yī)療管理，等等。在新冠肺炎疫情全球泛濫、國內(nèi)疫情形勢一波未平一波又起的今天，個(gè)人信息的比對挖掘和后續(xù)開發(fā)對于疫情防控極端重要。后者意味著數(shù)據(jù)挖掘比對不僅有助于推動國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化，還有助于維護(hù)國家安全和數(shù)據(jù)主權(quán)。由此，規(guī)制者對信息處理者的有效規(guī)制，可以促進(jìn)國家安全和數(shù)據(jù)主權(quán)這種國家利益，并使我國所有公民能夠享有這種國家利益的衍生品。

如果說規(guī)制者和第一類信息處理者面對的是如何將包括公共利益、國家利益在內(nèi)的“蛋糕做大”的問題，那么規(guī)制者和作為市場主體的信息處理者所面對的問題則既涉及如何“做大蛋糕”也涉及如何“分蛋糕”。作為市場主體的信息處理者通過對個(gè)人信息進(jìn)行挖掘和利用，可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提高政府收入進(jìn)而使得政府有更充裕的稅收用于提高服務(wù)公眾的能力和水平，使得公眾能夠分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果。在這個(gè)意義上，用好個(gè)人信息、充分發(fā)揮其有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和進(jìn)步的作用，涉及“做大蛋糕”的問題。同時(shí)，這些個(gè)人信息的占有、使用、收益和處分，也涉及“分蛋糕”的問題。在信息主體和信息處理者之間如何確定個(gè)人信息的權(quán)屬、如何在確權(quán)時(shí)尊重當(dāng)事人的意愿和公共利益、是否允許個(gè)人信息流轉(zhuǎn)、如何對個(gè)人信息流轉(zhuǎn)進(jìn)行規(guī)制、如何在流轉(zhuǎn)時(shí)確保信息主體的隱私與安全等，都涉及成本收益權(quán)衡下的“分蛋糕”問題。

規(guī)制的含義是立足于公權(quán)力，通過制度安排和行政行為進(jìn)行“調(diào)整”，它不拒絕命令——服從式的行政監(jiān)管，也不拒絕合作式監(jiān)管。規(guī)制者在規(guī)制的過程中兼具服務(wù)者和促進(jìn)者雙重角色，并需要基于這些角色推進(jìn)問題的解決或現(xiàn)狀的優(yōu)化。相較于第一類信息處理者，作為市場經(jīng)濟(jì)主體的第二類信息處理者更具有創(chuàng)新性、創(chuàng)造力，規(guī)制者應(yīng)在堅(jiān)守合法律性底線的基礎(chǔ)上，通過制度安排和行政行為，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新，把由個(gè)人信息凝練而成的大數(shù)據(jù)作為新的生產(chǎn)資料加以合法有效地利用，使其融合進(jìn)推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的動力機(jī)制。

（二）信息處理者與信息主體之間的分配正義

把合同自由與分配正義之間的張力與紛爭視為法律問題中的“經(jīng)典劇目”是富有學(xué)術(shù)穿透力的論斷。不過，除信息處理者在收集個(gè)人信息時(shí)涉及基于合同自由的“知情同意”條款外，個(gè)人信息領(lǐng)域的分配正義還涉及技術(shù)與社會心理問題，需要把匿名化、分配正義與心理底線一起納入考量范圍。

首先，信息處理者在處理個(gè)人信息時(shí)，應(yīng)在實(shí)質(zhì)知情同意的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行柔韌化處理。這種處理方式既能充分尊重信息主體的知情同意權(quán)，又能兼容各類處理機(jī)制，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公共利益的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而推動數(shù)據(jù)市場的開放與競爭，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)分配正義。知情同意制度的目的，是尊重人們的知情權(quán)與基于自由意志的自我決定權(quán)。但現(xiàn)有的規(guī)制知情同意的規(guī)范條文和合同條款，過于關(guān)注形式上的告知和同意，在外觀上落實(shí)了知情同意，但往往有意無意忽略其制度目的，甚至刻意以形式取代目的。因此，有必要通過強(qiáng)化信息處理者責(zé)任的方式對知情同意進(jìn)行柔韌化處理，在語言表達(dá)的方式、權(quán)利義務(wù)風(fēng)險(xiǎn)陳述的風(fēng)格及規(guī)范依據(jù)的枚舉等方面以便于信息主體理解的方式進(jìn)行，使得個(gè)體能夠做出理性的決定。此時(shí)，實(shí)現(xiàn)分配正義，意味著讓信息處理者承擔(dān)更多的義務(wù)與責(zé)任，對相對弱勢的信息主體進(jìn)行傾向性保護(hù)。同時(shí)，還要基于場景形成多樣化、情景化的權(quán)益安排，以便信息處理者在衡量隱私風(fēng)險(xiǎn)后對個(gè)人信息進(jìn)行差異化處理。知情同意制度滿足了信息主體的知情與自我決定權(quán)，但若僵化地堅(jiān)守這一制度，也會給數(shù)據(jù)的充分利用、大數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會治理帶來不便。這是因?yàn)?，如果每次在處理個(gè)人信息時(shí)都要進(jìn)行告知并獲取同意，一是隨著時(shí)空和場景的變化，告知難以到達(dá)信息主體，二是反復(fù)乃至頻繁的告知，會浪費(fèi)大量的時(shí)間和金錢成本。有觀點(diǎn)認(rèn)為，若信息處理者在使用、加工、傳輸、提供甚至轉(zhuǎn)讓所收集的個(gè)人信息時(shí)，尊重個(gè)人信息收集的最初場景，其后續(xù)傳播及利用不超出原初的情境脈絡(luò)，可視為不構(gòu)成對信息主體知情同意權(quán)的侵犯。這種場景脈絡(luò)難以通過列舉或概括的方式進(jìn)行表達(dá)。若出現(xiàn)糾紛，可以基于社會生活經(jīng)驗(yàn)，通過個(gè)案或個(gè)案類型化的方式予以解決。在糾紛解決的過程中，《唐律疏議》中的“舉輕以明重”和“舉重以明輕”原則能夠?yàn)榧m紛的解決提供方法論的指引。這種場景模式“根據(jù)具體場景中的風(fēng)險(xiǎn)評估采取差異化保障措施，變信息處理前的靜態(tài)合規(guī)遵循為信息使用中的動態(tài)風(fēng)險(xiǎn)控制，在提升個(gè)人信息保護(hù)實(shí)效性的同時(shí)大幅減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，助力數(shù)據(jù)開發(fā)與數(shù)據(jù)保護(hù)的雙贏”。因此，可以考慮以合同和交易機(jī)制為中心構(gòu)建場景化的個(gè)人信息制度，一方面能夠兼顧個(gè)人信息問題在不同時(shí)空語境中的具體特性，另一方面也能夠使監(jiān)管要求借助于對格式合同的集中審查和對合同爭議的分散裁判，以期獲得更有效的落實(shí)。

其次，恰當(dāng)理解和運(yùn)用匿名化技術(shù)。信息處理者能夠基于柔韌化處理的實(shí)質(zhì)性知情同意合法收集各類個(gè)人信息，這些個(gè)人信息只要不超越收集時(shí)所處的場景脈絡(luò)就可以不經(jīng)再次告知而進(jìn)行后續(xù)使用、加工、傳輸、提供等處理活動。一旦個(gè)人信息的后續(xù)處理超出了收集時(shí)的場景脈絡(luò)，信息處理者要么需要重新取得信息主體的知情同意，要么應(yīng)對個(gè)人信息進(jìn)行匿名化處理，否則將構(gòu)成個(gè)人信息的非法處理。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人信息凝聚而成的數(shù)據(jù)不僅是重要的治理資源，政府部門可以基于此進(jìn)行精準(zhǔn)治理，還是重要的經(jīng)濟(jì)資源，信息處理者可以基于此進(jìn)行精準(zhǔn)服務(wù)、精準(zhǔn)銷售，因此在數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的過程中，需要特別關(guān)注個(gè)人信息的匿名化問題。匿名化要求對個(gè)人信息進(jìn)行處理，處理后的信息即便與額外信息相結(jié)合也無法識別到特定個(gè)體。因此，不可復(fù)原性是匿名化的核心特征，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條“經(jīng)過處理無法識別特定個(gè)人且不能復(fù)原”即為明證。與匿名化相關(guān)的概念是“去標(biāo)識化”，不同于匿名化缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，去標(biāo)識化標(biāo)準(zhǔn)相對清晰，是指“個(gè)人信息經(jīng)過處理，使其在不借助額外信息的情況下無法識別特定自然人的過程”。從匿名化和去標(biāo)識化規(guī)定的特征來看，一個(gè)是“無法識別+不能復(fù)原”，一個(gè)是“不借助額外信息無法識別”，這意味著個(gè)人信息經(jīng)過技術(shù)化處理無法識別出個(gè)人，如果借助額外信息能夠識別特定主體，則符合去標(biāo)識化的要求，但這顯然達(dá)不到匿名化標(biāo)準(zhǔn)。但是，隨著技術(shù)的發(fā)展，特定時(shí)空下我們無法解決的問題往往會隨著技術(shù)的進(jìn)步迎刃而解。比如，早期難以計(jì)算的海量數(shù)據(jù)，隨著電子計(jì)算機(jī)的產(chǎn)生和發(fā)展，可以在短時(shí)間內(nèi)迅速處理完畢。而當(dāng)前電子計(jì)算機(jī)難以處理的超大數(shù)據(jù)，可能會隨著未來量子計(jì)算機(jī)的出現(xiàn)而輕易解決。相應(yīng)地，未來技術(shù)的發(fā)展可能會使那些“無法識別”且“不能復(fù)原”的數(shù)據(jù)還原為可識別、可復(fù)原的個(gè)人信息。因此，對匿名化的理解，不應(yīng)超出現(xiàn)有的技術(shù)條件和社會經(jīng)濟(jì)條件。匿名化應(yīng)當(dāng)是指在現(xiàn)有的技術(shù)條件下無法識別或復(fù)原，或者在現(xiàn)有的社會經(jīng)濟(jì)條件下，雖然理論上能夠識別或復(fù)原，但可能性很小或概率很低的情況?！恫莅浮返?4條規(guī)定“個(gè)人信息處理者向第三方提供匿名化信息的，第三方不得利用技術(shù)等手段重新識別個(gè)人身份”，就在一定程度上將技術(shù)發(fā)展這一因素納入到了規(guī)范框架內(nèi)。從邏輯上看，如果匿名化意味著完全無法識別且不能復(fù)原，就沒有必要禁止第三方利用技術(shù)手段重新識別。因此，該條文為動態(tài)理解匿名化提供了注腳和解釋空間。

再次，堅(jiān)守分配正義的底線。分配正義是一種關(guān)于“應(yīng)得”的正義，“應(yīng)得”意味著要堅(jiān)守底線，且這種底線是一種主客觀相結(jié)合的底線。每個(gè)個(gè)體作為人、作為國家的公民和社會的成員，應(yīng)當(dāng)享有作為主體、作為集體一員應(yīng)當(dāng)享有的基礎(chǔ)性份額。這種份額，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守個(gè)人信息分配正義的底線。這個(gè)底線在客觀層面體現(xiàn)為法律對個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定，在主觀層面體現(xiàn)為社會心理的底線。個(gè)人信息具有可識別的特征，往往與人的身份、性格等直接相關(guān)聯(lián)，并直接關(guān)涉人的尊嚴(yán)。個(gè)人信息保護(hù)的法律制度立足于信息主體的知情同意之上，其理論預(yù)設(shè)是把人視為一個(gè)有尊嚴(yán)的主體，一個(gè)獨(dú)立、理性和能夠根據(jù)自己的自由意志為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)的主體。在這個(gè)意義上，哲學(xué)家們是基于人的尊嚴(yán)導(dǎo)出人生觀。在現(xiàn)代社會，人的尊嚴(yán)不僅在公法上成為基本權(quán)利的核心，還在折射后轉(zhuǎn)化為私法中的規(guī)定。在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域，分配正義的底線在于嚴(yán)格遵守公法和私法中對個(gè)人信息的自我決定權(quán)的規(guī)定，在常態(tài)情形中必須由信息主體真正知情進(jìn)而做出同意。即便是在發(fā)生公共衛(wèi)生事件的背景下基于公共利益對個(gè)人信息進(jìn)行收集和使用，也應(yīng)在法治的框架內(nèi)進(jìn)行，且只能用于公共衛(wèi)生事件的治理，不得被轉(zhuǎn)讓用于其他目的，尤其是牟取利益的目的。超出這一目的限制的應(yīng)用，就超出了一個(gè)公民或社會成員應(yīng)承擔(dān)的個(gè)人信息成本份額，就是對人的尊嚴(yán)的踐踏。

當(dāng)分配結(jié)果存在差異化尤其是所得份額差距過大時(shí)，所得份額小的主體容易產(chǎn)生“不患寡而患不均”的心態(tài)，即社會學(xué)或社會心理學(xué)中的“相對剝奪感”。相對剝奪感并不完全排斥差序分配，它主要源自一種心理期待：即周圍很多人擁有當(dāng)事人期望擁有但不曾擁有的物品，且當(dāng)事人的期待是合理可行的。就個(gè)人信息領(lǐng)域而言，如果一個(gè)人看到自己的個(gè)人信息被收集和利用才能享受公共服務(wù)或準(zhǔn)公共服務(wù)，而其他人沒有獻(xiàn)出個(gè)人信息卻同樣享受到了此類服務(wù)，或即使是獻(xiàn)出了個(gè)人信息也沒有得到任何好處，反而是個(gè)人信息處理者獲得大量收益，此時(shí)容易產(chǎn)生相對剝奪感。以下兩個(gè)思路可以避免這一現(xiàn)象。

第一，消除能力貧困，提升數(shù)字理性。相對剝奪感的來源之一是人們對自己能力不足的失落感，這就需要提高主體的能力來削弱乃至消除相對剝奪感。在某種意義上，自由就是一種能力，一種過上有理由珍視的生活的可行能力。人們在不同領(lǐng)域針對不同問題享有不同程度的能力，這意味著他們享有不同程度的自由?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代消除能力貧困的重要方式就是提升數(shù)字理性，即具有互聯(lián)網(wǎng)思維和理性認(rèn)知社會的能力，能夠從動態(tài)的視角看待包括網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)提供者、收集個(gè)人信息的公權(quán)力部門在內(nèi)的信息處理者與信息主體之間的關(guān)系，以及個(gè)人信息使用與公共服務(wù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的關(guān)系，理解自己在享受服務(wù)或產(chǎn)品的同時(shí)所面臨的成本和風(fēng)險(xiǎn)，了解自己和相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)。同時(shí)，提高其社會認(rèn)知能力，消除認(rèn)知偏差。通過習(xí)得來對社會現(xiàn)象、社會運(yùn)行過程中產(chǎn)生的問題與社會事件等社會信息的意義和價(jià)值做出理性判斷，并在此基礎(chǔ)上降低甚至消除認(rèn)知偏差，理性對待獲取和利用個(gè)人信息所需要的成本和帶來的收益。

第二，通過稅收和反壟斷促進(jìn)再分配的合理化。稅收是再分配的前提，這就需要重視用戶及數(shù)據(jù)對價(jià)值提升的貢獻(xiàn)，完備和完善稅收征管模式，使得從個(gè)人信息中獲得超額利潤的信息處理者繳納相應(yīng)的稅額，通過確定合理稅負(fù)以提高包括社會福利在內(nèi)的公共產(chǎn)品供給，令分配正義得以實(shí)現(xiàn)。相對于以往，超級網(wǎng)絡(luò)平臺能夠以低成本的方式掌控海量的數(shù)據(jù)資源進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對產(chǎn)業(yè)的壟斷。在壟斷的過程中，這些網(wǎng)絡(luò)平臺不僅能夠以合法手段獲得超額利潤，還可以通過算法歧視等黑箱操作，獲得非法利潤。為了使經(jīng)濟(jì)健康、有序發(fā)展，需要對收集個(gè)人信息并對其匿名化處理后轉(zhuǎn)讓獲利的企業(yè)進(jìn)行反壟斷規(guī)制。不同于工業(yè)革命時(shí)代的市場經(jīng)濟(jì)，新時(shí)代是以數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)為重要特點(diǎn)的市場經(jīng)濟(jì)，在很多領(lǐng)域，數(shù)據(jù)成為市場競爭的核心要素和法律客體。中共中央、國務(wù)院于2020年3月30日發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》明確提出土地、勞動力、資本、技術(shù)和數(shù)據(jù)五大生產(chǎn)要素理論，要求加快培育數(shù)據(jù)要素和市場化配置。雖然數(shù)據(jù)復(fù)制的成本低廉，但獲取初始數(shù)據(jù)并不易，還需要前期大量的投入，且數(shù)據(jù)控制者往往會設(shè)置各種壁壘阻礙其他經(jīng)營者收集同樣或類似數(shù)據(jù)，或提高數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格，因此，數(shù)據(jù)具有一定的排他性。此外，數(shù)據(jù)控制者通過提供精準(zhǔn)服務(wù)、固化消費(fèi)者的使用習(xí)慣與用戶體驗(yàn)進(jìn)而對其鎖定，以此來提高用戶黏性。此時(shí)，需要適度平衡數(shù)據(jù)共享與數(shù)據(jù)專有，合理設(shè)定反壟斷的限度，采用以反壟斷法為主、其他法律為輔的綜合規(guī)制路徑，引導(dǎo)、規(guī)范大數(shù)據(jù)市場的有序競爭。通過數(shù)據(jù)要素的再分配制度，讓廣大人民群眾享受數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的包容性增長。此外，這種再分配還能使信息主體在一定程度上降低相對剝奪感，在維護(hù)社會秩序的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)分配正義。

最后，落實(shí)差序分配原則并使其成為廣為接受的分配正義理念和原則。平均分配不是大鍋飯，不是削足適履地讓每個(gè)人都保持均等，更不意味著讓個(gè)子高的人削減一部分身高移植到個(gè)子矮的人身上，實(shí)際上，這既不正義也不可能。在堅(jiān)守底線、讓每個(gè)個(gè)體享有公平機(jī)會的前提下，需要差別對待，但這種差別對待不是基于民族、身份等因素，而是基于誠實(shí)勞動基礎(chǔ)上獲取的成果。獲得更多成果的人，應(yīng)該在稅收調(diào)節(jié)之后，享受更多的份額?？茖W(xué)的分配理念和分配制度，不僅應(yīng)該守住底線，滿足每個(gè)人的基本物質(zhì)生活需求乃至精神需求，還應(yīng)該是一種有效的激勵(lì)機(jī)制，鼓勵(lì)人們創(chuàng)造更多的物質(zhì)和精神財(cái)富。在這個(gè)意義上，在排除了數(shù)據(jù)控制者濫用數(shù)據(jù)支配力排除、限制競爭的前提下，要鼓勵(lì)數(shù)據(jù)的集中和共享，鼓勵(lì)平臺做大做強(qiáng)，為數(shù)據(jù)治理賦能，推動數(shù)據(jù)共享和必要的壟斷。其目的就是讓享有更先進(jìn)技術(shù)、投入更大更有效、數(shù)據(jù)技術(shù)更有創(chuàng)新性、決策更科學(xué)更加符合社會需求、凝聚了更多一般人類勞動的數(shù)據(jù)掌控者，獲得更多的收益，取得更強(qiáng)的適應(yīng)性和競爭力，進(jìn)而產(chǎn)出更多，把“蛋糕做大”，這是對社會、國家乃至人類發(fā)展的貢獻(xiàn)。

具體而言，第一，應(yīng)通過鼓勵(lì)數(shù)據(jù)創(chuàng)新，激發(fā)數(shù)據(jù)市場創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)活力，推動大數(shù)據(jù)發(fā)展與科研創(chuàng)新的深度融合。鼓勵(lì)數(shù)據(jù)創(chuàng)新不僅是鼓勵(lì)數(shù)據(jù)技術(shù)在金融風(fēng)控管理、城市大腦等方面的創(chuàng)新應(yīng)用，還鼓勵(lì)經(jīng)營管理模式的創(chuàng)新，鼓勵(lì)企業(yè)在精準(zhǔn)營銷、個(gè)性化服務(wù)、廣告精準(zhǔn)投放等方面加以創(chuàng)新。第二，應(yīng)通過鼓勵(lì)加大投入，提高企業(yè)的研發(fā)與生產(chǎn)水平。國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)特征對不同類型、階段的數(shù)據(jù)企業(yè)采取不同的激勵(lì)方式，鼓勵(lì)企業(yè)加大在“質(zhì)”與“量”上的投入，推進(jìn)基礎(chǔ)IT設(shè)施、快速數(shù)據(jù)處理、云計(jì)算能力等軟硬件設(shè)施的升級換代。第三，應(yīng)通過鼓勵(lì)前瞻性研究和理性決策，尋找新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，引領(lǐng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。數(shù)據(jù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)以可持續(xù)發(fā)展的高度，以前瞻性的視角和創(chuàng)新的思維，把握民生需求和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向，引領(lǐng)數(shù)字技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流趨勢。同時(shí)，數(shù)據(jù)企業(yè)還應(yīng)當(dāng)基于成本收益的社會責(zé)任視角進(jìn)行理性決策，而非功利主義視角下的利益最大化，其決策不僅能夠有助于企業(yè)的良性發(fā)展，還有助于數(shù)字經(jīng)濟(jì)秩序和競爭環(huán)境的優(yōu)化。通過這些措施，使有創(chuàng)新、高投入、做出理性決策的數(shù)據(jù)掌控者獲得豐厚回報(bào)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)貢獻(xiàn)越大、收益越大的分配正義目標(biāo)。必須強(qiáng)調(diào)的是，分配正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)必須建構(gòu)在底線思維的前提下，讓每個(gè)人都有公平機(jī)會參與到數(shù)據(jù)市場中，讓每個(gè)人都能享受到數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展成果。在保證底線的基礎(chǔ)上，根據(jù)不同主體的誠實(shí)勞動與貢獻(xiàn)差異分配，這樣才能激勵(lì)人們無后顧之憂地參與到數(shù)據(jù)要素市場的競爭中，從而更好地推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)與各行業(yè)的融合發(fā)展。

五、結(jié)語

正義是法學(xué)中永恒的話題，猶如普羅透斯的臉般變幻不定。分配正義作為正義的組成部分，是正義理論中更容易基于不同視角和立場進(jìn)而產(chǎn)生不同結(jié)論的內(nèi)容。在本體論意義上，分配正義是抽象的，是對“應(yīng)得”的論述。在古典自然法時(shí)代，奴隸不是人，自然也不是法律關(guān)系的主體，由此分配正義也與其絕緣。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，熟人社會中人們習(xí)以為常的個(gè)人信息，會在被廣泛收集后經(jīng)過技術(shù)處理成為重要的治理資源和財(cái)富來源，由此產(chǎn)生有關(guān)這些收益的再分配問題。同樣是在大數(shù)據(jù)場景下，以往被認(rèn)為無關(guān)緊要的個(gè)人信息，在信息技術(shù)的作用下還和隱私、人格、權(quán)利、風(fēng)險(xiǎn)等事項(xiàng)產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)，由此涉及它們的分配問題。此時(shí)，抽象的分配正義在生活中變得鮮活和生動，并與人們的生活密切相關(guān)。

個(gè)人信息領(lǐng)域的分配正義，是生活中現(xiàn)實(shí)存在并亟待解決的問題。此時(shí)對具體制度安排需求的迫切性在某種意義上超越本體論的追問，使我們需要帶著底線思維和差序分配理念在動態(tài)發(fā)展的社會中踐行分配正義。個(gè)人信息領(lǐng)域的分配正義涉及規(guī)制者、信息處理者和個(gè)人信息主體三類主體，需要在這三類主體之間合理分配不同種類的權(quán)益、職責(zé)和義務(wù)。不同于西方公民與國家之間的不信任與對抗關(guān)系，我國公民與國家之間是一種信任與親善關(guān)系，這就要求我國個(gè)人信息的分配正義應(yīng)當(dāng)圍繞“信任”展開。無論是作為規(guī)制者的公權(quán)力機(jī)關(guān)，還是作為信息處理者的公權(quán)力機(jī)關(guān)，都應(yīng)以自律、負(fù)責(zé)任的態(tài)度對待這種信任，尊重法律和道德底線，積極采取各項(xiàng)措施以有效保護(hù)個(gè)人信息。相較于作為國家機(jī)關(guān)的信息處理者致力于將“蛋糕做大”，作為市場主體的信息處理者不僅面臨著“做大蛋糕”的問題，還面臨著如何“分蛋糕”的問題。個(gè)人信息領(lǐng)域分配正義的實(shí)現(xiàn)，一方面要求信息處理者對知情同意進(jìn)行場景化的柔韌化改造，合理運(yùn)用匿名化技術(shù)以滿足對信息主體人的尊嚴(yán)的保護(hù)，另一方面還要求在堅(jiān)守底線思維的前提下，基于差序分配原則按照貢獻(xiàn)合理分配個(gè)人信息的收益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果為全體公民所共享。

《數(shù)字法治》專題由華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松

 

編輯：孫遠(yuǎn)進(jìn)